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La sociedad holding como ahorro de costes y reunificación mercantil en la empresa familiar

En la economía moderna y en el mundo empresarial actual es habitual la proliferación de los denominados grupos de sociedades (holding), cuya existencia se justifica, generalmente, en diversas exigencias derivadas de la complejidad que normalmente conlleva la actividad empresarial actual.

Los grupos de sociedades, entendiendo tales sociedades como una dirección común, se caracterizan esencialmente por una planificación global, coordinación en sus actuaciones y una política empresarial conjunta.

Es cierto que no existe ninguna definición de holding dentro del ámbito español, pero podríamos adoptar la que realiza desde un punto de vista mercantil el Sr. Navarro (2006, p. 1160): «Una sociedad holding es una sociedad de control, esto es una sociedad constituida exclusivamente para controlar una o más sociedades, mediante la posesión de una cuota de capital y en particular de paquetes accionariales aportados a ella o adquiridos por la misma sociedad holding».

Sin perjuicio de que no existe en la normativa una definición concreta de qué ha de entenderse por sociedad holding, sí cabe señalar los requisitos que —generalmente— han de cumplirse para entender que nos hallamos ante este tipo de sociedades:

  • Que posea un porcentaje significativo de los derechos de voto de las sociedades que cuelguen de la misma, cumpliéndose el requisito por el simple hecho de ostentarlo.
  • Que dichas participaciones se posean con la finalidad de dirigir y gestionarla participación, que no la entidad participada. Ello se entenderá que tiene lugar cuando se ejerzan los derechos propios del socio como son: Asistir a juntas, ejercer el derecho de voto, participar en las decisiones relativas a la participación, informarse periódicamente y que se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales.

Ventajas e inconvenientes en la constitución de las sociedades holding

Considerando que la estructura holding es un modelo de organización óptimo frente a la estructura tradicional de grupo de empresas independientes entre sí y pertenecientes a los mismos socios (empresas familiares o pymes dentro de un mismo grupo de socios a título personal), a continuación vamos a analizar las opciones existentes para, en su caso, transformar la estructura existente en la denominada estructura holding.

En primer lugar, cabe señalar que las estructuras tradicionales originan multitud de dificultades en cuanto a la gestión del grupo, el propio tiempo, los elevados costes y las contingencias fiscales, que en muchas ocasiones representan un verdadero obstáculo para el desarrollo de nuevas iniciativas.

La transformación de una estructura tradicional en una estructura holding puede llevarse a cabo con un coste fiscal prácticamente nulo. Sería aplicando el régimen especial de fusiones, escisiones, canje de valores y aportaciones no dinerarias especiales, regulado en el capítulo séptimo del título séptimo de la ley 27/2014, del impuesto sobre sociedades. Permite alcanzar estos objetivos, manteniendo la neutralidad fiscal (diferimiento), y siempre que exista un «motivo económico válido» y no se trate de un exclusivo aprovechamiento fiscal.

Todos los inconvenientes que comentaremos respecto de las estructuras «tradicionales» se podrán convertir en ventajas. Estos inconvenientes son:

  • Doble imposición fiscal si se produce la transmisión o venta de participaciones en alguna de las sociedades del grupo.
  • Mayor coste fiscal en el supuesto de reparto de dividendos.
  • Posible confusión entre patrimonio familiar y societario.
  • Imposibilidad de optar por el régimen especial de consolidación fiscal del impuesto de sociedades (IS) que permite compensar las pérdidas que puedan obtener las diferentes sociedades que forman el grupo con los beneficios de otras, lo que significa una tributación conjunta más beneficiosa, y no tener que documentar las operaciones entre sociedades como operaciones vinculadas.
  • Imposibilidad de optar por el régimen especial de grupos de entidades a efectos de IVA y la compensación de saldos.
  • Necesidad de cumplir en todas y cada una de las sociedades los requisitos para la exención en impuesto sobre el patrimonio y, en su caso, obtener la reducción en el impuesto de sucesiones y donaciones.

Exención de dividendos o de rentas generadas en la transmisión de participaciones exentas en un 95%

Dicha exención solo es aplicable sobre un 95% de los dividendos o plusvalías obtenidas, por lo que la empresa receptora deberá tributar por el 5% restante. En la práctica, este cambio supone una tributación efectiva para este tipo de rentas de un 1,25% [25% x (100% – 95%)].

En comparación con lo expuesto, la tributación en sede de la persona física, oscilaría entre un 19% para dividendos recibidos anualmente de hasta 6.000 € y un 23% para cantidades superiores a los 50.000 €, con una retención previa del 19%.

Obviamente, una vez ubicados los dividendos en la sociedad holding, los socios de esta —personas físicas— pueden o no distribuir y hacer llegar a su renta y, en consecuencia, tributar por aquello que sea estrictamente necesario.

En cambio, lo que permanezca en la sociedad holding permitirá a esta, directa o indirectamente, a través de la creación o aportación del sobrante a otras sociedades filiales:

  • Acometer nuevas inversiones.
  • Atender a necesidades financieras de las sociedades filiales con un coste nulo. En este sentido, conviene recordar que tanto el aumento de capital como las aportaciones a sociedades están exentas de tributación por el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en su modalidad de operaciones societarias.

En definitiva, este sistema permite que el sobrante de una sociedad circule, hacia arriba y hacia abajo, de la generadora al holding y de esta a la sociedad finalmente receptora sin coste alguno.

Se evita la doble imposición en el impuesto sobre sociedades en caso de enajenación de las participaciones que la matriz (holding) ostente sobre las filiales.

Posibilidad de optar por tributar en el régimen especial del impuesto sobre sociedades de consolidación fiscal

Junto con el cumplimiento de una serie de requisitos adicionales (tributar al mismo tipo de gravamen, tener el mismo ejercicio social…), un grupo de empresas, controladas por una sociedad holding, puede optar por tributar en el régimen especial de consolidación fiscal establecido en el artículo 55 y siguientes de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

El porcentaje de capital social y derechos de voto en todas y cada una de las participadas ha de ser del 75% (70% si están admitidas a negociación en un mercado regulado o si la participación es indirecta a través de entidades dependientes admitidas a negociación en mercados regulados).

Ello supone que el contribuyente será el grupo como unidad, actuando como un sujeto pasivo único. El holding (dominante) sería el responsable de la presentación de las declaraciones del grupo, de la liquidación y del pago de la deuda tributaria. Sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del resto de entidades del grupo.

Dicho régimen permitirá acceder a una serie de ventajas que pueden sintetizarse en las siguientes:

  • La anulación de los resultados en operaciones intragrupo.
  • La cuantificación de la base imponible por el resultado neto, lo que permitirá compensar automáticamente los beneficios obtenidos por determinadas sociedades con las pérdidas que puedan haberse producido en otras entidades del grupo.
  • Mayor facilidad de disfrute en la aplicación de deducciones, bonificaciones… al determinarse la misma en función de los requisitos y condiciones configurados a nivel de grupo y no a nivel individual. Permitirá aplicar determinadas reducciones impositivas incluso a pesar de que los límites individuales de la empresa generadora no los hubiera permitido (por ejemplo, por tener derecho a una determinada deducción por I+D, pero estar la misma limitada en cuanto a su aplicación efectiva a consecuencia de haber obtenido la sociedad generadora de la misma una cuota reducida o nula).
  • Permite la eliminación de la documentación específica del contribuyente relativa a sus operaciones vinculadas con las sociedades del grupo.

Posibilidad de optar por el régimen especial de grupos de entidades a efectos del impuesto sobre el valor añadido

El principal requisito para poder acogerse a este régimen es que la entidad dominante (holding) tenga el control efectivo de más del 50% en el capital o en los derechos de las restantes sociedades integrantes del grupo, sin ser a su vez dependiente de ninguna otra establecida en territorio IVA que reúna los requisitos para ser dominante. En este caso, se admitiría como dominante incluso a sociedades holding que no actúen como empresarios o profesionales, por limitarse su actividad a la mera tenencia de acciones o participaciones de las entidades participadas.

Las principales ventajas de este régimen se producirán en función de la modalidad escogida entre las dos posibles.

En su modalidad simplificada

La aplicación del régimen especial de grupos supondrá la posibilidad de que las entidades del grupo puedan compensar entre sí los saldos de sus liquidaciones a ingresar y a compensar.

En cuanto a la tributación misma de las operaciones, la inclusión en un único sujeto pasivo —del total de empresas que forman parte del grupo— implica dejar libre de tributación el valor añadido interno del grupo. De esta manera, solo cuando el grupo se relacione con terceros es cuando se procederá a dicho gravamen.

Acogerse a esta posibilidad es de especial interés en aquellos grupos donde existan empresas que, con carácter habitual, sean acreedoras y deudoras con Hacienda. Lo son al no ingresar ni compensar los saldos de sus declaraciones individuales, sino trasladarlos a una autoliquidación agregada. Esta debe ser confeccionada y presentada por la entidad dominante, realizando ella el ingreso, o en su caso, compensando el resultado negativo al período siguiente.

En su modalidad avanzada

La principal ventaja afecta a las sociedades que realizan operaciones intragrupo exentas (sin derecho a deducción del IVA) o sujetas a la regla de prorrata (con derecho a la deducción de parte del IVA). En dicho régimen, en las operaciones intragrupo, cabe la facultad de renuncia a determinadas exenciones y de valorar las operaciones intragrupo a precio de coste.

Además de las ventajas anteriormente descritas, los socios de una sociedad holding gozarían de una serie de prerrogativas muy importantes de cara a:

  • La exención en el impuesto sobre el patrimonio.
  • La aplicación de la reducción del 95% de la base imponible en el impuesto sobre sucesiones y donaciones.
  • La exención por la plusvalía derivada de las transmisiones lucrativas en el impuesto sobre la renta de las personas físicas.

En cualquier caso, habrá que estar al cumplimiento de los concretos requisitos establecidos en cada ley del impuesto de que se trate.

¿Sabe cuánto tiempo debe conservar la documentación de su empresa?

Los plazos de conservación de la documentación pueden ser distintos en función de su índole: mercantil, tributaria, laboral…

En su empresa a diario se crean o reciben diferentes tipos de documentos: facturas, contratos, nóminas, libros de contabilidad… Muchos de ellos deben ser conservados por imposición legal. Sin embargo, no todos tienen que cumplir con los mismos tiempos. El Código de Comercio, las normas fiscales y laborales, la regulación específica sobre el blanqueo de capitales, sobre protección de datos o subvenciones establecen las condiciones de custodia de cada tipo de documento. Veamos cuáles son:

Según el Código de Comercio

El artículo 30 del Código de Comercio establece la obligación de conservar durante 6 años los libros obligatorios (diario, inventario y cuentas anuales y, en su caso, libro de actas, registro de acciones nominativas y de socios), así como los no obligatorios (por ejemplo, el mayor, los registros de IVA, etc.), además de la documentación y justificantes en que se soporten las anotaciones registradas en los mismos (facturas emitidas y recibidas, tickets, facturas rectificativas, documentos bancarios, etc.). El término fijado empieza a contar a partir del último asiento realizado.

Otros plazos

Hay otros documentos que, aunque no tengan plazo específico de custodia legal, es recomendable guardar. Por ejemplo, los referidos a:

  • Préstamos: Hasta que sean devueltos
  • Garantías: Hasta que se hayan cancelado
  • Bienes de inversión: Hasta que se haya cumplido el plazo de regularización del IVA (puede llegar a los 9 años)
  • Bases Imponibles Negativas: Hasta pasados 4 años desde su compensación

La documentación a conservar debe ser original. Las copias no tendrán validez legal en caso de ser requeridas por la Administración. En cuanto a la forma de mantenimiento, los archivos pueden guardarse tanto en papel como en formato electrónico. El único requerimiento es que se garantice su autenticidad, integridad y legibilidad. Además, la Administración debe poder acceder a ellos de forma rápida, sin que se produzca ningún retraso desde que se solicita.

Según normativa tributaria

Por regla general, la Ley General Tributaria marca un plazo de cuatro años para guardar los archivos. El período empieza a contar desde que finaliza el plazo voluntario de presentación de cada impuesto. Este es el tiempo en el que la Agencia Tributaria puede solicitar su revisión.

Tenga en cuenta además que, la prescripción del derecho a liquidar fijada en cuatro años no afecta al derecho de investigación (artículo 66.bis LGT). Salvo en los supuestos de créditos fiscales, se consagra la imprescriptibilidad del derecho de comprobación de la Administración referido a períodos ya prescritos, cuando los mismos tengan eficacia en ejercicios no prescritos (artículo 115 LGT).

Por ejemplo, si un bien se amortiza en 15 años, deberá conservar su factura de compra no durante cuatro años, sino hasta los cuatro años siguientes al último periodo en que se aplicó la amortización, es decir, durante 19 años.

Igualmente, con las modificaciones introducidas en 2015, el plazo de prescripción para la comprobación de las bases imponibles y las deducciones es de 10 años desde la presentación de la declaración en que se generaron. Esto es, para los ejercicios en que se disfrutaron de tales incentivos, el plazo de prescripción no es de cuatro, sino de diez años, salvo que el último ejercicio de aplicación ya haya prescrito. Lo mismo sucede con las pérdidas fiscales, cuyo plazo comenzaría a contar desde que la empresa haya compensado dichos créditos fiscales.

No atender un requerimiento obligatorio de información puede suponer una sanción del 2% de la cifra de negocios del infractor, con un mínimo de 10.000 euros.

Según el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social.

El plazo de prescripción de las infracciones en el ámbito laboral es de tres años, mientras que las relacionadas con la seguridad social prescriben a los cinco años. (art. 4 RDl 5/2000).

La documentación a conservar se circunscribe en materia de filiación a bajas, justificantes de pagos salariales, contratos de trabajo o registros de jornada laboral. Este último tras la reforma del art. 34 del Estatuto de los Trabajadores introducida con efectos desde el 12 de mayo de 2019 por el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo.

“El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años”.

Según el Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

La obligación genérica de conservación se establece durante un plazo de diez años.

En su artículo 18 explica que en las operaciones de compraventa minorista las personas que comercien profesionalmente con joyas, piedras o metales preciosos y las personas que comercien profesionalmente con objetos de arte o antigüedades procederán a la identificación formal del cliente y a la conservación de la documentación.

En su artículo 25 incluye también a los sujetos obligados a examen especial.

Artículo 25. Examen especial.

1.- El proceso de examen especial se realizará de modo estructurado, documentándose las fases de análisis, las gestiones realizadas y las fuentes de información consultadas. En todo caso, el proceso de examen especial tendrá naturaleza integral, debiendo analizar toda la operativa relacionada, todos los intervinientes en la operación y toda la información relevante obrante en el sujeto obligado y, en su caso, en el grupo empresarial.

2.- Concluido el análisis técnico, el representante ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión adoptará, motivadamente y sin demora, la decisión sobre si procede o no la comunicación al Servicio Ejecutivo de la Comisión, en función de la concurrencia en la operativa de indicios o certeza de relación con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, el procedimiento de control interno del sujeto obligado podrá prever que la decisión sea sometida, previamente, a la consideración del órgano de control interno. En estos casos, el órgano de control interno adoptará la decisión por mayoría, debiendo constar expresamente en el acta, el sentido y motivación del voto de cada uno de los miembros.

Las decisiones sobre comunicación deberán responder, en todo caso, a criterios homogéneos, haciéndose constar la motivación en el expediente de examen especial.

En aquellos supuestos en que la detección de la operación derive de la comunicación interna de un empleado, agente o directivo de la entidad, la decisión final adoptada sobre si procede o no la comunicación por indicio de la operación, será puesta en conocimiento del comunicante.

3.- Los sujetos obligados mantendrán un registro en el que, por orden cronológico, se recogerán para cada expediente de examen especial realizado, entre otros datos, sus fechas de apertura y cierre, el motivo que generó su realización, una descripción de la operativa analizada, la conclusión alcanzada tras el examen y las razones en que se basa. Asimismo, se hará constar la decisión sobre su comunicación o no al Servicio Ejecutivo de la Comisión y su fecha, así como la fecha en que, en su caso, se realizó la comunicación.

4.- Los sujetos obligados conservarán los expedientes de examen especial durante el plazo de diez años. En su artículo 42 sobre fundaciones y asociaciones, hace referencia a la obligación de conservar durante un plazo de diez años los documentos o registros que acrediten la aplicación de los fondos en los diferentes proyectos.

Según el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD)

Antes de la entrada en vigor del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) los documentos que contenían datos personales de clientes, trabajadores o proveedores, no tenían un plazo de destrucción estipulado, pero a partir de su aprobación se obliga a las empresas a establecer una fecha a partir de la cual estos documentos deben ser eliminados de forma segura.

No se indica un plazo de conservación de forma expresa, sino que los datos deberán ser cancelados si la finalidad con la que fueron recogidos se ha cumplido y no pesa ninguna obligación pendiente para el afectado.

Según la normativa o sector del que estemos hablando, los plazos de conservación de los datos personales pueden variar. Por ejemplo:

  • Los expedientes generados por un abogado o procurador se deben conservar al menos durante 5 años, ya que es el plazo en el cual se podrán ejercitar responsabilidades profesionales.
  • Los expedientes de mediación en asuntos civiles y mercantiles se han de conservar como mínimo 4 meses.
  • Las imágenes/sonidos captados por los sistemas de videovigilancia serán cancelados en el plazo máximo de 1 mes desde su captación, salvo que en las grabaciones se aprecien infracciones penales o administrativas graves o muy graves que no se podrán eliminar.
  • Los informes de investigación deberán conservarse archivados, al menos, durante 3 años, incluidas las imágenes grabadas. No obstante, lo datos estarán debidamente bloqueados.

Y, finalmente, si ha sido beneficiario de alguna ayuda o subvención, no olvide que deberá conservar los documentos justificativos de la aplicación de los fondos recibidos, incluidos los documentos electrónicos.

Si la subvención se financia con participación de fondos europeos, el plazo es de tres años a partir del 31 de diciembre siguiente a la presentación de las cuentas en las que estén incluidos los gastos de la operación.

Una buena manera de asegurarse que se cumple con los plazos es determinar la senda financiera (período de tiempo en el que se mueven los fondos europeos) a la que corresponden los fondos recibidos.

Luis Romo Casas
Socio Director de PONTER

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Concurso de acreedores exprés: una salvación para el empresario en la situación actual

Muchas empresas se han visto gravemente afectadas por la paralización de la actividad económica como consecuencia de la pandemia de COVID-19. Principalmente, pequeñas y medianas empresas, algunas de las cuales luchaban para capear el temporal, se van a ver imposibilitadas para sacar a flote su actividad, quedando abocadas a solicitar la declaración del concurso de acreedores: un procedimiento que se alarga en el tiempo.

Sin embargo, la Ley Concursal prevé en su art. 176. Bis, en su apartado cuarto, la posibilidad de lo que se ha denominado comúnmente como “concurso exprés”, que permite la declaración de concurso y su archivo en el mismo auto siempre que el Juez considere que se reúnen los requisitos:

  • Cuando aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento y
  • Cuando no sea previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros.

Es decir, para que se pueda acordar esta declaración excepcional de concurso es necesario, no sólo que no haya suficientes bienes para liquidar las deudas de la empresa, sino que concurran las condiciones del concurso ordinario: que no haya responsabilidad concursal de la empresa, sino que el concurso se haya producido por causas objetivas;  siempre teniendo en cuenta que el empresario está obligado a solicitar la declaración del concurso en el plazo de dos meses desde que hubiese conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

Por tanto, el deudor habrá de serlo de buena fe para que pueda tramitarse este procedimiento excepcional.

En el auto en el que se acuerde el archivo del concurso se recogerá, asimismo, conforme a lo previsto en el art. 178.3 de la Ley Concursal, la extinción de la persona jurídica y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, sin que se nombre administrador concursal.

No obstante, la mencionada extinción se refiere más bien a la apertura del proceso de extinción societaria, pero no implica la extinción definitiva ni la pérdida de la personalidad jurídica hasta que no se haya liquidado su patrimonio (STS 25 de julio de 2012; SAP de Barcelona de 9 de febrero de 2012) por los administradores de la sociedad en la forma que resulte más conveniente a los intereses de los acreedores. Ello implicará que también pueda ser objeto de ejecuciones en tanto exista patrimonio;, del mismo modo que podrá interponer demandas con el fin de reclamar créditos que tenga contra terceros, precisamente con el fin de poder atender a sus acreedores. Sin embargo, una vez liquidado todo el activo, se producirá su extinción definitiva.

En términos similares lo expresa la Resolución de la DGRN de 14 de diciembre de 2016, donde se establece que

La extinción de la personalidad jurídica que dispone el artículo 178.3 de la Ley Concursal debe entenderse como una presunción de extinción de la sociedad a favor o en garantía de terceros de buena fe, evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico. Pero resulta inoperante respecto a los acreedores subsistentes(…)”.

En el caso del deudor persona física, la Ley 25/2015 de 28 de julio, abrió la puerta a la posibilidad de que pudiera quedar exonerada de sus deudas una vez concluido el concurso, lo que dará la oportunidad para comenzar de nuevo libre de deudas.

Para ampliar sobre la exoneración de deudas de las personas naturales les remito a mi artículo “EXONERACIÓN DE DEUDAS DE LA PERSONA FÍSICA: LA LEY DE SEGUNDA OPORTUNIDAD” publicado el 6 de febrero de 2020.

IRENE LÓPEZ TORNERO

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