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Una vuelta de tuerca más a la Ley Concursal

Luis Tomás Romo
Socio Director de PONTER

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TRLC Vs LC: Las notables modificaciones producidas en materia concursal salen al campo de juego

Como todos sabemos, el pasado uno de Septiembre entró en vigor el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de Mayo, y donde no sólo se pueden observar llamativas novedades, sino que con este texto se pretende allanar el camino para la futura trasposición de la Directiva Europea (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de Junio de 2019, cuyo plazo vence el próximo Junio de 2021 (aunque prorrogable por un año a solicitud del Estado).

Dada la magnitud de la reforma acontecida, se pasa de los 242 artículos en los que estaba redactada la antigua Ley Concursal (LC) a los 752 artículos contemplados en el TRLC, este nuevo texto no sólo aglutina las 28 reformas anteriores que ha sufrido la Ley desde su creación, sino que con ello se pretende “refundir, armonizar, clarificar y ordenar la legislación” en materia concursal. Idea que se trasmite tras la lectura del TRLC, ya que clarifica y sistematiza conceptos y procesos, se ve la inclusión de la prolija doctrina creada por nuestros tribunales para arrojar luz a las incongruencias originadas en muchas ocasiones entre las diferentes modificaciones, y con ello da cohesión y unifica la terminología usada.

El nuevo texto normativo está estructurado en tres libros: Libro I, “Del Concurso de Acreedores”; Libro II, “Derecho Preconcursal”; y Libro III, “De las normas de Derecho Internacional Privado”. Aquí ya podemos observar las primeras diferencias con la Ley anterior y la razón del aumento de artículos entre una y otra. El Libro I, que contiene un total de 14 títulos, recoge en títulos específicos distintos lo referente a la masa activa del concurso, la masa pasiva y el Informe de la Administración Concursal, todos ellos tratados antes de forma conjunta. Otra diferencia la podemos observar en el Libro II, compuesto por cinco títulos, en cuyo Título I trata en exclusiva el “Preconcurso de acreedores”, cuando esto en la Ley Concursal estaba tratado en su artículo 5 bis.

Sin embargo, no todas las modificaciones tienen que ver con la forma en que está estructurada la Ley, pues las más relevantes se encuentran en su contenido y paso a detallarlas ahora:

Novedades en el Régimen de rendición de cuentas:

Viene regulada en la Sección 3ª, Capítulo 1 del Título XI y, como en la ley anterior, trata los requisitos del informe de rendición de cuentas, el régimen de oposición a la rendición de cuentas y las consecuencias de su aprobación o desaprobación.

Las diferencias las encontramos en la elaboración del Informe de Rendición de Cuentas, entre el art. 478 del TRLC y su equivalente en la LC, el art. 181.

El derogado art. 181 LC, indicaba que deberá incluirse una completa rendición de cuentas, donde se justifique las actuaciones cometidas por el Administrador Concursal (AC) y las operaciones realizadas para el pago de los acreedores (conocida como parte numérica). Todo ello en base a dotar de información a los acreedores e incluir las normas “extra” dadas por la jurisprudencia para garantizar la prelación en el pago de los créditos. Ahora, el art. 478 TRLC introduce la obligación de incluir información sobre los derechos retribuidos de los profesionales intervinientes, información que evita una gran cantidad de oposiciones al informe que se emitía.

Otra diferencia significativa entre estos dos arts. se encuentra entre el 181.1 LC y el 478.2 TRLC, relativa a la justificación de las operaciones realizadas para el pago de acreedores. El art. derogado indica como requisito indispensable la inclusión de la parte numérica en el Informe, mientras que en la redacción del nuevo artículo nada se dice al respecto, reubicando la parte numérica en el informe final de liquidación o bien dentro del informe justificativo de conclusión del concurso. La razón de este hecho, se intuye, para que cualquier deficiencia en la parte numérica no dé lugar a un motivo de oposición a la rendición de cuentas, sino y en todo caso, a la conclusión del concurso.

Modificación del Plan de Liquidación:

En la Ley Concursal no venía contemplada la posibilidad de modificar el Plan de Liquidación aprobado judicialmente, sino que eran los jueces concursales los que admitían o no estas modificaciones. Esto provocaba una rigidez normativa que llegaba a producir desfases temporales entre las diferentes fases del plan y causar un perjuicio tanto al concursado como a sus acreedores al no admitir actualizaciones en base a la situación actual que se planteaba, es decir, se perdía la posibilidad de beneficiar al concurso. Si bien esta era la práctica habitual, había jueces que, ante la no prohibición de modificar un Plan de Liquidación ya aprobado, permitían la modificación de éste actuando a favor del concurso.

Esta problemática desaparece por completo con el TRLC ya que, en su artículo 420 “Modificación del Plan de Liquidación”, se recoge la posibilidad de modificar el Plan previamente aprobado judicialmente, así como el procedimiento y mecanismos a seguir para ello. Además, también se abre la posibilidad de recurrir esta modificación una vez aprobada por auto, conforme el art. 420.4 en apelación.

Novedades en la solicitud del concurso necesario:

Antes del TRLC era necesario hacer la solicitud junto con el título que llevase aparejada  la ejecución o apremio y en virtud del cual se haya acordado un embargo del que no hubieran resultado bienes suficientes para cubrir el pago a los deudores. O bien fundar la solicitud en una manifestación de hechos, de los que se encuentran recogidos en la Ley expresamente y que no requieran de título. Por ejemplo:

  1. Sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor
  2. Existencias de embargos por ejecuciones pendientes que afectan de forma generalizada al patrimonio del deudor
  3. Alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de bienes
  4. Incumplimiento generalizado durante los tres meses anteriores a la solicitud de: las obligaciones tributarias, de las cuotas de la seguridad social o de los pagos de los salarios e indemnizaciones

Con la nueva redacción, a la hora de realizar la solicitud hay que presentar ésta más el relato de los hechos que pongan de manifiesto el estado de insolvencia en el que se encuentra el deudor; más, alguno de los supuestos mencionados en la Ley anterior. Junto a estos requisitos aparecen unos de nueva redacción, como son:

  1. requerimiento de la existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme
  2. aportación de los siguientes datos relativos al crédito: origen, naturaleza, importe, fecha de adquisición y vencimiento, y situación actual del crédito en el momento de la solicitud
  3. documento acreditativo del crédito y que deberá aportarse junto con la solicitud

Novedades sobre la adquisición de unidades productivas:

El TRLC cuenta ahora con una definición para ‘unidad productiva’, siendo ésta el “conjunto de medios organizados para el ejercicio de una actividad económica esencial o accesoria”. En base a ello, se establece como método de enajenación de bienes, la subasta, tanto judicial como extrajudicial. Si bien el juez podrá adjudicar de manera directa o a través de una entidad especializada la unidad productiva. Ante esta decisión, aprobada por Auto, no cabe recurso alguno. Con la enajenación de la unidad productiva, se entiende hecha una sucesión de empresas, por lo que la misma sólo podrá ser declarada por el Juez del concurso.

Otra novedad es que el Administrador Concursal puede proponer fechas para recibir ofertas de adquisición. Y se le añaden una serie de nuevas obligaciones como son: especificar los gastos imputables a la masa activa, para la conservación de la unidad productiva hasta su adjudicación.

También se produce una modificación sobre el contenido que debe aparecer en las ofertas:

  • Se requiere la identificación del oferente, junto con su solvencia, más sus medios humanos y técnicos
  • La determinación precisa de los bienes, derechos, contratos y licencias incluidos en la oferta
  • Determinación del precio ofrecido, junto con la modalidad de pago, más las garantías aportadas y, llegado el caso, el precio que se ofrece con subsistencia o sin ellas de las garantías de la unidad productiva
  • La incidencia que la oferta tendrá sobre los trabajadores

Al contrario de lo que pasaba en la Ley Concursal, el adquiriente NO se subrogará en los créditos concursales o contra la masa, salvo en tres casos concretos:

  1. Cuando así se indique expresamente
  2. Por disposición legal
  3. Por sucesión de empresa, respecto de los créditos laborales y de la seguridad social, de los trabajadores en los que quede subrogado el adquiriente

Sin embargo, SI quedará subrogado directamente en los contratos a efectos de continuidad de la empresa, incluyendo las licencias y autorizaciones administrativas, salvo que el adquiriente manifieste su voluntad fehaciente de no subrogarse.

Como otra novedad, cabe destacar la posibilidad de acelerar el proceso adjuntando a la solicitud de concurso el Plan de Liquidación con propuesta de compra vinculante para la adquisición de la unidad productiva en funcionamiento, siempre por escrito.

Novedades competencias jurisdiccionales:

Cabe destacar también las novedades relativas a las competencias del juez, ya que el TRLC las define y matiza de manera exclusiva y excluyente en determinados ámbitos, a razón de las discrepancias surgidas por las modificaciones anteriores que se han ido produciendo en la materia.

Así pues, encontramos el art. 52 TRLC, similar en su esencia al antiguo art. 8 LC, donde se recogen muchas de las competencias conferidas al juez concursal, exclusivas y excluyentes, que se encontraban en la ley anterior, más otras de nueva redacción. Entre ellas encontramos:

  • 52.2ª: donde se limita al juez concursal el conocimiento de aquellas ejecuciones relativas a los créditos concursales o contra la masa activa, independientemente de la autoridad judicial o administrativa que las ordene. La razón de esto basa su fundamento en la idea de que no haya ejecuciones de otro tipo contra la masa activa que pongan en peligro el buen devenir del concurso.
  • 52.3ª: la determinación del carácter necesario de un bien o derecho para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.
  • 52.5ª: la capacidad para disolver o liquidar la sociedad o comunidad conyugal del concursado.

Destacar que, para que el juez se pronuncie a este respecto, primero será el cónyuge del concursado el que deberá solicitar al juez para que tenga efecto la disolución, y siempre que dentro del inventario realizado de la masa activa se encuentren bienes gananciales. El acuerdo de disolución o liquidación se realizará en la fase de convenido o liquidación. Además, este artículo va relacionado con el 125, donde se dice que el cónyuge tiene derecho a que la vivienda habitual del matrimonio, siempre que ésta sea ganancial o común, se incluya con preferencia en su haber.

Y el art. 54 “Medidas cautelares”, donde se reconoce de manera exclusiva y excluyente al juez del concurso la capacidad para tomar aquellas medidas cautelas que estime oportunas sobre los bienes y derechos afectos a la masa activa del concurso.

Novedades en los plazos de presentación:

Dada la situación excepcional que estamos viviendo ahora mismo, junto con el TRLC se publicó también el RD 16/2020, de 28 de Abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente a la Covid-19 en el ámbito de la Admón. de Justicia, que afecta a los plazos de presentación de las solicitudes concursales y con el que se convivirá lo que queda de año.

Este Real Decreto impide que las solicitudes realizadas por acreedores o terceros legitimados y que fueron presentadas con posterioridad al Estado de Alarma, sean admitidas a trámite antes del 31 de Diciembre del año en curso. Lo que da la posibilidad a que los deudores que presenten su solicitud de concurso antes de esa fecha (31-12-2020), sean tramitadas con carácter preferente frente a las solicitudes presentadas por estos acreedores o terceros legitimados, aunque las suyas sean de fecha anterior. De esta manera, todos aquellos concursos que sean declarados antes de fin de año no podrán ser considerados como concurso necesario.

En conclusión, las novedades más llamativas producidas por el TRLC frente a la derogada Ley Concursal las podemos encontrar en:

  • La posibilidad de modificación del Plan de Liquidación ya aprobado, pasando de ser una decisión arbitraria del juez a un recurso a proponer por la AC, adecuándose a la situación actual del concurso
  • La modificación en el régimen de Rendición de Cuentas, en concreto en la elaboración del Informe y a la reubicación de la parte numérica
  • En la descripción detallada de las competencias jurisdiccionales otorgadas al juez del concurso durante el tiempo de vigencia del mismo y
  • La introducción de modificaciones en la adquisición de bienes catalogados como “unidades productivas”

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El 5 Bis de La Ley Concursal, una bomba de oxigeno para las empresas en estos tiempos de desaceleriación económica

El art. 5 bis de la Ley Concursal nace con el propósito de otorgar al deudor un mayor tiempo para poder negociar con sus acreedores un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 y en la Disposición adicional cuarta del mismo texto legal; o bien, para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.

Para ello, habrá de comunicarse la existencia de estas negociaciones ante el juzgado competente para conocer de la declaración del concurso en el plazo de DOS MESES desde que se hubiese conocido o debido conocer el estado de insolvencia; es decir, dentro del plazo en que se hubiese debido solicitar la declaración de concurso.

En este sentido, la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de 8 de junio de 2016, ha manifestado que no basta con que el deudor presentase la comunicación del artículo 5 bis como paso previo a la solicitud de concurso sino que ha de hacerse dentro del plazo, cuando establece: “Sin embargo, desconoce el recurrente que esa comunicación sólo resulta eficaz, a estos efectos, si se presenta antes de vencer el plazo que el artículo 5 contempla para solicitar el concurso (dentro de los dos meses siguientes a que se hubiera conocido o debido conocer la situación de insolvencia). La presentación tardía de la comunicación, por tanto, no excluye el incumplimiento del deber legar ni esquiva la concurrencia de la presunción de concurso culpable del artículo 165.1”

De esta manera, se trata de dar al deudor la oportunidad de evitar la situación de insolvencia, y la posibilidad mantener la continuidad de su actividad profesional o empresarial, al haberse previsto que desde la presentación de la comunicación no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la misma.

Asimismo, las ejecuciones de dichos bienes que estén en tramitación se suspenderán, para lo que el deudor habrá de manifestar en la comunicación que realice al Juzgado qué ejecuciones se siguen contra su patrimonio y cuáles de ellas recaen sobre bienes que considere necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial.

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 24 de enero de 2014 respecto de la suspensión de la ejecución la califica también como una protección de los acreedores, cuando dispone que…

la suspensión cautelar de las ejecuciones pendientes se debe considerar un instrumento de protección de la masa activa y un mecanismo para evitar situaciones de desequilibrio entre acreedores que, publicado el expediente notarial o declarado el concurso, tendrían la misma condición.”

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2018  resuelve en relación a un supuesto muy particular en el que, a pesar de que se había remitido la comunicación al Juzgado del art. 5 bis de la Ley Concursal, se procedió por la empresa deudora a hacer una dación en pago a favor de algunos de sus acreedores. Señala la resolución que a pesar de que…

las circunstancias temporales en que se realizaron las daciones en pago hubieran podido ser muy relevantes si el importe de los créditos hubiera sido equivalente o inferior al valor de los derechos cedidos y si hubieran concurrido circunstancias excepcionales respecto de la naturaleza del crédito o la condición de su acreedor, que hubieran determinado la naturaleza injustificada de la diferencia de trato, como fue el caso objeto de la sentencia 487/2013, de 10 de julio .

Pero en nuestro caso la regla general ha sido que la cesión supuso que el acreedor cesionario recibió en pago de sus créditos unos derechos que valían menos de la mitad del importe de esos créditos. Y no se aprecian circunstancias excepcionales respecto de la naturaleza de los créditos o la condición del acreedor. Es más, consta que hubo un ofrecimiento por parte de la deudora a una generalidad de acreedores para realizar la dación en pago en estas condiciones, de modo que no se trató de una operación aislada sino que estuvo acompañada de otras realizadas con otros acreedores y en similares condiciones”.

Precisamente en relación con la suspensión o no inicio de la ejecución, tres supuestos están exceptuados:

  1. Las ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, promovidas por los acreedores de pasivos financieros. En estos casos, para que se produzca la suspensión se requiere que se acredite documentalmente que un porcentaje no inferior al 51 % de pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio de las negociaciones para obtener la refinanciación.
  2. Los acreedores con garantía real podrán iniciar la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía, sin perjuicio de que pueda después quedar en suspenso en tanto no se llegue a un acuerdo o transcurra el plazo de tres meses al que nos referiremos a continuación.
  3. Los procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público. Sin embargo, esto impedirá que el deudor pueda continuar con su actividad cuando existan ejecuciones sobre bienes necesarios para el desarrollo de la misma y que tengan su origen en créditos de esta naturaleza.

De acuerdo con la Ley Concursal, otro beneficio que supone para el deudor la realización de esta negociación es que si solicita expresamente el carácter reservado de la comunicación, no se ordenará la publicación en el Registro Público Concursal, quedando su imagen y reputación intactas de cara al exterior, continuando la empresa con su actividad habitual. Precisamente, esta reserva podría evitar que los acreedores se abalancen sobre la empresa iniciando individualmente sus reclamaciones.

El plazo para lograr las negociaciones tendentes a la refinanciación será de tres meses desde la comunicación al Juzgado, transcurridos los cuales dispondrá de un mes hábil para solicitar la declaración de concurso. No obstante, una vez pasado este período de 4 meses, podrán reanudarse las ejecuciones suspendidas o iniciarse nuevas ejecuciones sobre los bienes necesarios para la actividad profesional o empresarial del deudor.

Así pues, no se incurrirá en retraso en la solicitud del concurso si, previa a la misma, y en el plazo de dos meses recogido en el art. 5 de la Ley Concursal, se comunican las negociaciones al Juzgado; siempre y cuando, desde la misma, en el plazo de 4 meses se solicitase la declaración de concurso si persiste la situación de insolvencia. En estos términos lo manifiesta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de octubre de 2018, cuando establece, en relación a una comunicación realizada en los términos del art. 5.bis de la Ley Concursal que “nunca podría hablarse de retraso en el cumplimiento de la obligación de solicitar concurso (obligación que, como es sabido, queda en suspenso mientras despliega sus efectos la comunicación prevista en el Art. 5 bis de la Ley Concursal).”

Si bien se trata de una importante concesión a favor del deudor que puede permitirle solucionar su situación, se prevé expresamente una limitación y es que no podrá volver a solicitarla en el plazo de un año desde la anterior comunicación.

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