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El Derecho | Sentencia del Supremo sobre la contratación de autónomos TRADE frente a trabajadores por cuenta ajena

Abel Rodríguez, nuestro abogado especialista en Derecho Bancario, Derecho Civil y Derecho Procesal, publica una tribuna en El Derecho sobre una reciente sentencia del Tribunal Supremo. En ella se trata la contratación de autónomos económicamente dependientes (TRADE) frente a los trabajadores por cuenta ajena.

Todo comenzó con una comunicación por parte del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En la misma, advirtió del aumento de contratos registrados de autónomos TRADE, relacionados con una cadena de clínicas dentales. También alertó del cambio de la relación laboral por cuenta ajena a relación de arrendamiento de servicios, como autónomo TRADE en algunos casos.

Seguidamente, Inspección sancionó a la mercantil, la cual recurrió y terminó judicializando el asunto. En un primer momento, el Juzgado de lo Social número 18 de Madrid absolvió a la empresa al entender como válidos los contratos suscritos entre las partes.

¿Contratación de falsos autónomos?

No obstante, la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) recurrió. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) dejó sin efecto la anterior sentencia y entendió que la relación sí era laboral. Entre los motivos esgrimidos estaban un horario de apertura y que los especialistas facturen a la mercantil, entre otros.

Ante los fallos contradictorios dictados en el procedimiento, hubo otro recurso —en casación— por la mercantil para la unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo. Esta última sentencia anula la dictada por el TSJM y desestima el recurso interpuesto por la TGSS. Establece que habría posibilidad de formalizar contratos en lugar de relaciones, si hubiera una situación de verdadera independencia del profesional en relación a su lugar de trabajo.

El ‘whistleblower’ ha venido para quedarse

En el Boletín Oficial del Estado (BOE) de 21 de febrero de 2023 se ha publicado la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. Es la conocida también como la Ley Whistleblower, que ha llegado para quedarse.

La norma tiene como finalidad proteger a las personas que, en un contexto laboral o profesional, detecten infracciones penales o administrativas graves o muy graves y las comuniquen mediante los mecanismos regulados en la misma. Como se muestra a continuación, la decisión no es nueva: es fruto de un largo proceso y de una obligación comunitaria.

Que es un whistleblower o denunciante

En el ámbito laboral, hemos asistido a diversos análisis sobre el alcance del nivel de protección de los whistleblowers: informantes de prácticas irregulares de diversa índole en el seno de las organizaciones (públicas o privadas).

Dos son los objetivos claros de la directiva: proteger a los informantes y establecer las normas mínimas de los canales de comunicación.

En la actualidad, debe tenerse en cuenta que la mayor parte de empresas no dispone de cauces adecuados para tramitar este tipo de comunicaciones por parte de sus personas empleadas. Mucho menos, como veremos más adelante, para garantizar la protección de las personas del entorno del informante (la norma huye del término «denunciante»), susceptibles de sufrir algún tipo de represalia, como se exige ahora por ley.

La Ley entra en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE. Bajo esta premisa, las administraciones, organismos y demás entidades obligadas a contar con un sistema interno de informaciones deberán implantarlo en el plazo máximo de tres meses, a partir de la entrada en vigor de la Ley. Se exceptúan las entidades jurídicas del sector privado con menos de 250 personas trabajadoras, para las que se ampliará el plazo hasta el 1 de diciembre de 2023. En cuanto a los canales de información externa, se regirán por su normativa específica, resultando de aplicación la nueva norma en los aspectos que no se adecúen a la directiva comunitaria: su adaptación también debe producirse en seis meses desde la citada entrada en vigor.

Finalidad y ámbito de aplicación del whistleblower

Es objeto de la norma, entre otros extremos, la protección de las personas trabajadoras que informen sobre infracciones del derecho laboral en materia de seguridad y salud en el trabajo (sin perjuicio de lo establecido en su normativa específica), que se producirá de forma adecuada frente a las represalias que puedan sufrir las personas físicas que informen.

Respecto del ámbito subjetivo, la Ley se aplica a:

  • Informantes (que trabajen en el sector privado o público) y que hayan obtenido información sobre infracciones en un contexto laboral o profesional: empleados públicos y trabajadores por cuenta ajena; trabajadores autónomos; accionistas, partícipes y personas del órgano de administración, dirección o supervisión de una empresa; personas que trabajen para o bajo la supervisión y dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores.
  • A los representantes legales de las personas trabajadoras en el ejercicio de sus funciones de asesoramiento y apoyo al informante.
  • A personas físicas que, en el marco de la organización en la que preste servicios el informante asistan al mismo en el proceso, a personas físicas relacionadas con el informante y que puedan sufrir represalias (como compañeros de trabajo o familiares del informante) y a personas jurídicas, para las que trabaje o con las que mantenga cualquier otro tipo de relación en un contexto laboral o en las que ostente una participación significativa.

Sistema interno de información

La ley contiene el régimen jurídico de los sistemas internos de información, que constituyen el cauce que debería utilizarse de forma preferente para canalizar la información: una actuación diligente y eficaz en el seno de la propia organización podría paralizar las consecuencias perjudiciales de las actuaciones investigadas. No obstante, declarada esta preferencia, será el informante el que valore qué cauce seguir (interno o externo), según las circunstancias y los riesgos de represalias que considere.

Estos sistemas internos deben satisfacer algunas exigencias como: su uso asequible, las garantías de confidencialidad, las prácticas correctas de seguimiento, investigación y protección del informante. En cualquier caso, se designará un responsable de su correcto funcionamiento. Estarán obligadas a configurar un sistema interno de información todas aquellas empresas que tengan más de cincuenta personas trabajadoras. En los grupos de empresas será la sociedad dominante la que decida la organización de los canales de comunicación.

La ley admite que, superando la cifra de cincuenta cuenten con menos de doscientos cincuenta trabajadores, puedan compartir medios y recursos para la gestión de las informaciones que reciban, quedando siempre clara la existencia de canales propios en cada empresa.

Canal externo de información de la Autoridad Independiente de Protección del Informante (A.A.I)

En el Titulo III se aborda de una manera sistemática la regulación especifica del canal externo ante el que podrá informar cualquier persona física, ya directamente o ya con posterioridad a la previa formulación de información interna.

Tras detallar el procedimiento de recepción de las comunicaciones (de forma anónima o con reserva de la identidad del informante) y de su forma (escrita o verbal), el articulado aborda el trámite de admisión, la fase instructora y la emisión de un informe por la Autoridad Independiente de Protección del Informante. Emitido el informe, la Autoridad podrá acordar el archivo del expediente, el inicio del procedimiento sancionador (sin perjuicio de poner los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal si los hechos pudieran revestir el carácter de delito, entre otros supuestos) o remitir la información a otra autoridad u organismo si así procediera. La instrucción no puede superar los tres meses.

La resolución que adopte la Autoridad Independiente no podrá ser objeto de recurso alguno, ni administrativo ni jurisdiccional, sin perjuicio de la posible impugnación de la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador que se pudiera incoar a raíz de las investigaciones realizadas.

Medidas de protección

En cuanto al Título VII, este constituye la cadena vertebral de la ley. La primera medida es la contundente declaración de prohibir y declarar nulas aquellas conductas que puedan calificarse de represalias y se adopten dentro de los dos años siguientes a ultimar las investigaciones. En este sentido, la ley ofrece varios supuestos, sin ánimo exhaustivo, que muestran conductas intolerables hacia los informantes: resolución de contratos (incluidos, lógicamente, los laborales), intimidaciones, trato desfavorable, daños reputacionales, etc.

La necesidad de garantizar la buena aplicación del ordenamiento hace que queden sin efecto cualesquiera cláusulas o disposiciones contractuales que impidan o pretendan limitar el derecho o la capacidad de informar, como las cláusulas de confidencialidad o disposiciones que reflejan renuncias expresas; así como que se exima de responsabilidad ante la obtención de información relevante o que se invierta la carga de la prueba en aquellos procesos que inicie para exigir la reparación de daños. Los informantes contarán con el apoyo necesario de la Autoridad Independiente de Protección del Informante para que las medidas de protección establecidas en la futura norma resulten eficaces.

Las medidas de protección no se dirigen únicamente a favor de los informantes: también las personas a las que se refieran los hechos relatados en la comunicación contarán con una singular protección ante el riesgo de que la información, aun con aparentes visos de veracidad, haya sido manipulada, sea falsa o responda a motivaciones que el Derecho no puede amparar. Estas personas mantienen todos sus derechos de tutela judicial y defensa, de acceso al expediente, de confidencialidad y reserva de identidad y la presunción de inocencia: por tanto, conservarán los mismos derechos del informante.

Autoridad Independiente de Protección del Informante (A.A.I)

Entre las diferentes alternativas que ofrece nuestro ordenamiento interno, se considera idóneo acudir a la figura de la Autoridad Independiente de Protección del Informante como pilar básico. Su particular naturaleza y encaje institucional en el sector público permitirá canalizar satisfactoriamente el conjunto de funciones que la Directiva atribuye a las autoridades competentes de cada Estado miembro.

Este órgano tendrá personalidad jurídica propia y se dotará de autonomía e independencia orgánica y funcional respecto del Ejecutivo y del sector público, así como de toda entidad cuya actividad pueda ser sometida a su supervisión.

Régimen sancionador

Se añade un título sobre régimen sancionador, para el que es competente la Autoridad antes descrita. Se estima necesario para combatir con eficacia aquellas actuaciones que impliquen represalias contra los informantes, así como los incumplimientos en el establecimiento de las reglas de los canales de comunicación.

  • Son infracciones muy graves: cualquier actuación que suponga una efectiva limitación de derechos y garantías introducida a través de contratos o acuerdos individuales o colectivos y, en general, cualquier intento o acción efectiva de obstaculizar la presentación de comunicaciones o impedir, frustrar o ralentizar su seguimiento; la adopción de represalias; vulnerar las garantías de confidencialidad y anonimato; vulnerar el deber de mantener secreto sobre la información; cometer una infracción grave cuando el autor hubiera sido sancionado mediante resolución firme por dos infracciones graves o muy graves en los dos años anteriores a la comisión de la infracción; comunicar o revelar públicamente información a sabiendas de su falsedad; y el incumplimiento de la obligación de disponer de un Sistema interno de información.
  • Son infracciones graves: las conductas de limitación de derechos y garantías antes señalados o los intentos de obstaculizar la presentación de informaciones o ralentizar su seguimiento, cuando no tuvieren la condición de muy graves; vulnerar las garantías de confidencialidad y anonimato, o el deber de secreto, cuando no se considerara infracción muy grave; incumplimiento de la adopción de medidas para garantizar la confidencialidad y secreto de las informaciones; y la comisión de una infracción leve cuando el autor hubiera sido sancionado por dos infracciones leves, graves o muy graves en los dos años anteriores a la comisión de la infracción, contados desde la firmeza de las sanciones.
  • Como infracciones leves se catalogarán: la remisión de información de forma incompleta, de manera deliberada por parte del Responsable del Sistema a la Autoridad, o fuera del plazo concedido para ello; el incumplimiento de la obligación de colaboración con la investigación de informaciones; y cualquier incumplimiento de las obligaciones previstas en la norma que no esté tipificado como infracción muy grave o grave.

Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses.

Informativos Telecinco | ¿Será posible en España el despido a la carta, modulable o superior a 33 días?

Abel Rodríguez, nuestro abogado especialista en Derecho Bancario, Derecho Civil y Derecho Procesal, habla en Informativos Telecinco sobre las características del despido en España, tras las declaraciones de la vicepresidenta del Gobierno, Yolanda Díaz.

Uno de los puntos que aborda es el coste de los despidos en España en comparación con Europa. Para Rodríguez, en España el despido no es caro y apunta que en países como Dinamarca y Suecia no existe la obligación de indemnizar, aunque sí puede haber un acuerdo entre empresa y trabajador.

En cuanto al aumento de los días de indemnización, nuestro experto cree que podría desencadenar una desconfianza por parte del empresario a la hora de contratar. Este supuesto gasto podría aumentar considerablemente en caso de que el despido fuera calificado como improcedente.

El despido en España y sus características

En lo referente a la posibilidad de plantear un despido a la carta, Rodríguez asegura que es importante que esté «regulado en la normativa laboral para evitar conflictos» entre las partes. «Tanto si es el fin de una relación laboral de 1 año, como si es el fin de una relación laboral de 15 años, el trabajador debe conocer a cuánto asciende su indemnización y que no dependa del criterio del empresario», explica.

Por lo tanto, actualmente no es posible la existencia de una indemnización modulable en España, en lo que a circunstancias personales se refiere. En cuanto a las circunstancias laborales, «ya está modulado». En definitiva, Rodríguez estima que «la regulación actual se adapta perfectamente a las necesidades laborales del país en cuanto a las extinciones de las relaciones laborales se refiere».

Novedades laborales y fiscales de 2023 en España

Desde el pasado 1 de enero han entrado en vigor varias novedades fiscales y laborales tanto para asalariados, como para autónomos y empresas de todos los tamaños. En Ponter Abogados y Asesores hemos recopilado todos los cambios que trae 2023 en una guía práctica que te puedes descargar pinchando a continuación.

Pincha aquí para descargar la guia de «Novedades laborales y fiscales de 2023 en España».

Entre los cambios están recogidas las nuevas bases máximas y mínimas tanto en el Régimen General como en el RETA. Igualmente, hay novedades en la edad de jubilación, Mecanismo de Equidad Intergeneracional, revalorización de las pensiones, prestación por desempleo e Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM).

Despido objetivo ¿Qué clases existen y qué pasos debo seguir?

EL DESPIDO OBJETIVO

El despido objetivo consiste en una decisión unilateral del empresario orientada a la extinción del contrato de trabajo por motivos que residen en el funcionamiento u organización de la empresa y nunca en un castigo al trabajador. Se encuentra regulado en el Estatuto de los Trabajadores en los artículos 49.1.I, 52 y 53, en la Ley de la Jurisdicción Social en los artículos 120, 121, 122 y 123 y ha sido analizado en reiteradas ocasiones por la jurisprudencia,  siendo un ejemplo de ello la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre, en la cual se establece la necesidad de que existan una o varias de las causas que se fijan en la normativa, imposibilitando que éste se base en una decisión de mera conveniencia empresarial.

CAUSAS

Ineptitud del trabajador

La primera causa que puede dar lugar al despido objetivo es la “ineptitud del trabajador” (art. 52. A) ET), que se da en aquellas situaciones en las cuales el trabajador carece de las condiciones necesarias para para desempeñar las tareas propias de su puesto de trabajo.

El Tribunal Supremo aclaró en su Sentencia de 22 de febrero de 2018 la relevancia del cumplimiento del requisito de la razonabilidad, sin que pueda suponer por ello una carga desproporcionada para el empleador.

En caso de que ésta resultase deliberada, estaríamos ante un supuesto de incumplimiento contractual y debe darse en relación a tareas propias de su puesto de trabajo (Sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Supremo de 06 de marzo de 2009) y de carácter esencial  (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 31 de octubre de 1997).

Falta de adaptación a cambios técnicos u organizativos

La segunda causa a la que haremos referencia será el despido por falta de adaptación a cambios técnicos u organizativos ( art.52.b) ET). Tiene lugar en aquellas situaciones en las cuales un trabajador no se adapta a modificaciones que la empresa tiene la necesidad de introducir.

Como requisitos principales debemos comprobar que los cambios que se han aplicado sean razonables y que haya transcurrido un periodo mínimo de dos meses en los cuales el trabajador no haya logrado alcanzar esta adaptación tras haber recibido la oportuna formación por parte del empresario.

Así mismo, como aclara la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 28 de septiembre de 2011, esta modalidad de despido será procedente siempre que lo que se denomina “cambios técnicos u organizativos” no respondan en realidad a un supuesto de movilidad funcional

Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción

Como tercer supuesto de despido objetivo se encuentra aquel cuya justificación reside en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (art.51.1 ET). Puede llevarse a cabo tanto en el seno de una reestructuración con reducción de plantilla, como en el caso de cierre de la empresa siempre que se no se supere el número fijado en el Estatuto para el despido colectivo.

Las causas económicas refieren a aquellas circunstancias en las cuales la empresa atraviesa dificultades económicas o incluso una crisis, existiendo por tanto una situación económica negativa de carácter objetiva, real, actual, suficiente y continuada, aunque no necesariamente irreversible. Por otro lado, causas técnicas organizativas o de producción hacen referencia a aquellos escenarios en los que se dan situaciones sobrevenidas relacionadas con la organización, funcionamiento o actividad de la empresa que obligan a la realización de cambios en la empresa.

 

PROCEDIMIENTO

Selección

La selección de los trabajadores afectados corresponderá en exclusiva al empresario, aunque si afecta a una pluralidad, deberá comunicar los criterios de designación. La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 determinó que el criterio de selección debía basarse en parámetros objetivos como la productividad o el absentismo.

Forma y procedimiento

El despido objetivo debe cumplir una serie de requisitos de forma y procedimiento y únicamente surte efectos cuando llega a conocimiento del trabajador. Como norma general se aplican las reglas del despido disciplinario, sin perjuicio de que los convenios colectivos puedan introducir procedimientos de información y seguimiento (art.85.2 ET) y la obligación de notificación de preaviso a los representantes legales de los trabajadores cuando la extinción se deba a motivos económicos, técnicos o de producción (art.53.1.c ET).

Preaviso

Existe un requisito de plazo de preaviso de quince días cuyo incumplimiento dará lugar a una indemnización, pero no a la improcedencia, computado desde la entrega de la comunicación hasta la extinción del contrato (art. 53.1.c ET). No obstante, el trabajador podrá ejercitar la acción de despido desde el mismo momento en el cual reciba la comunicación de preaviso.

Comunicación

Requiere la comunicación escrita al trabajador, requisito que no podrá sustituirse por la comunicación verbal, como se establece en la Sentencia del Tribunal Supremo 2648/2011 de 7 de marzo de 2011. Dicha comunicación debe expresar claramente la fecha de efecto de la extinción, así como los hechos que la justifican, aportando en el caso de despido por causas económicas una descripción de la situación de la empresa y el modo en el cual la misma motiva la necesidad de amortización de puestos de trabajo. Así mismo, si se trata de ineptitud sobrevenida se deberá expresar de manera concreta el incumplimiento que causa el despido.

Indemnización y reclamación

El despido objetivo tiene carácter indemnizado, por lo que resulta obligatorio poner a disposición del trabajador la indemnización que corresponde a 20 días de salario por año trabajado de manera simultánea a la entrega de la comunicación. Además, desde su notificación el trabajador tendrá derecho a 6 horas semanales retribuidas para la búsqueda de empleo.

En el supuesto de reclamación, la improcedencia otorga al empresario la posibilidad de elegir entre readmitir o indemnizar, mientras que la nulidad implica la readmisión con el abono de los salarios que no se hubieran percibido (art. 53.5 ET).

El tribunal Supremo, a través de la Sentencia del 12 de noviembre de 2019, llevó a cabo la unificación de doctrina en relación con la puesta a disposición de la indemnización en el despido objetivo, determinando que la entrega de la indemnización efectuada tres días después del cese y por una cantidad superior a la legalmente fijada sí implica el cumplimiento de la obligación.

Sandra Martínez – Abogada y Asesora Laboral

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Comentario sentencia 182/2020 juzgado de lo social de Cáceres de 5 de octubre de 2020

Analizamos la sentencia 182/2020 juzgado de lo social de Cáceres de 5 de octubre de 2020

A tenor de la pandemia causada por el COVID-19 y las sucesivas medidas adoptadas por el gobierno y por las diferentes empresas para contener la propagación del virus, tales como ERTEs en las plantillas, implantación del teletrabajo, etc; se han producido diversas situaciones en el ámbito de las relaciones laborales entre trabajadores y empresarios que, o bien se han ido solventado de una u otra forma entre las partes, o bien han llegado hasta los juzgados para que sea finalmente un juez con el dictado de la sentencia el que ponga fin a la controversia.

En este caso, analizamos una sentencia recaída en un procedimiento en el que, la trabajadora de una empresa impugna un despido de hecho realizado por la empresa para la que trabajaba, reclamando la improcedencia del mismo.

En cuanto a los hechos, la trabajadora remite a la empresa, con fecha de 23 de marzo de 2020, esto es, 9 días mas tarde de haberse declarado el estado de alarma en todo el país a causa del Covid-19, una serie de mensajes vía whatsapp en los que refiere literalmente “Lo siento, pero no puedo” “Estáis en todo vuestro derecho a tomar las medidas oportunas” “Soy consecuente con lo que puede venirme encima” “No es lo que yo quisiera…pero si no hay otra opción..” 

La empresa contesta a la trabajadora al día siguiente, 24 de marzo de 2020 con el siguiente mensaje: “Hola Irene, a la vista de lo que nos manifiestas, vamos a proceder a darte de baja en la empresa con fecha de ayer 23/03/20. Ruego me confirmes recibida la información con un ok”

La trabajadora le contesta: «Hola Antonio / Que despido es?» A lo que la empresa le responde: «Baja voluntaria».

La actora contesta: «Osea pierdo todo y no tengo derecho a nada no?» Y la empresa contesta: «Lo que implica una baja voluntaria».

La actora responde: «Gracias». Y su siguiente comunicación en el mismo dia 24 de marzo de 2.020 dice: «No quiero la baja voluntaria de mi contrato»

En este caso, se discute si la actora, que renunció por temor al virus a acudir a su puesto de trabajo pasados escasos días (9) de la declaración del estado de alarma por la pandemia de Covid-19, causó baja voluntaria en la empresa por decisión propia, o por el contrario fue despedida.

La defensa de la trabajadora alegó igualmente en el momento del juicio que la misma padecía un TOC, si bien tal extremo no fue certificado por ningún profesional en el acto del juicio.

Si observamos el desarrollo de la conversación, en los mensajes remitidos en un primer momento por la trabajadora a la empresa, si bien les notifica que se ve incapaz de cumplir con sus obligaciones laborales y asume en cierto modo las consecuencias que puedan tener sus actos, ello no implica su voluntad de darse de baja voluntariamente en la empresa.

Más aun cuando, al día siguiente, tras preguntar sobre su situación y sus derechos, la empresa le informa que tramitaría su baja voluntaria, con las consecuencias que supone y ella, casi acto seguido, les contesta expresamente que no quería la baja voluntaria de su contrato.

La empresa sin embargo procede con fecha de 23 de marzo de 2020 a cursar la baja voluntaria de la trabajadora en la empresa con la merma de derechos que supone para la trabajadora y la nula pérdida económica para la mercantil, en lugar de haber tramitado como se dice en Sentencia un despido disciplinario, sanción disciplinaria o extinción de la relación por ineptitud sobrevenida.

La empresa, a pesar de conocer la postura final de la trabajadora, teniendo en cuenta el contexto de confusión social en el que nos encontrábamos en marzo de 2020 y con unos hechos que se desarrollaron en apenas 24 horas, procede sin embargo a tramitar la baja en la empresa, lo que se tradujo en la impugnación de la decisión empresarial por parte de la trabajadora y que, tras el pertinente juicio social sustanciado en el Juzgado de lo Social de Cáceres, derivó en la declaración de la improcedencia del despido, abonando la empresa a la trabajadora la indemnización correspondiente por la citada improcedencia, lo que a mi juicio considero, una Sentencia del todo acertada en el presente procedimiento.

Abel Rodríguez Romero

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Despidos en tiempos de Covid: ¿Procedentes, improcedentes o nulos?

El Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona decide sobre la procedencia o improcedencia de la extinción colectiva de una serie de contratos relacionados con el sector hostelero en tiempos de pandemia. En este supuesto, se plantean dos líneas argumentales, pues la parte actora fundamenta su demanda en que opera la excepción del artículo 2 del RDL 9/2020 y que la empleadora no se encontraba en situación que justificara el concurso, no resultando de aplicación la excepción contenida en la DA 6ª 4º del RDL 8/2020.

Análisis previo: Despidos 

Señala el Tribunal que no resulta procedente el examen de cuestiones relativas a la finalización colectiva de contratos en base a razones organizativas y estructurales, pues, aunque los demandantes exponen que los despidos del local de Barcelona no responden realmente a estas causas (es el único establecimiento cerrado y los dos de Madrid siguen abiertos), al existir un expediente de extinción colectiva finalizado con acuerdo firmado por la representación de los trabajadores y por la empresa, se excluye la posibilidad de abordar este motivo de manera individual.

Imposibilidad cuya necesidad es evitar sentencias contradictorias de difícil unificación por ausencia de homogeneidad en las respuestas dadas a los diferentes litigios, ya que esto desembocaría en una vulneración de los principios de igualdad de trato y seguridad jurídica que afectaría a las empresas inmersas en este tipo de litigios. Es decir, se podría incurrir en una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva de la empresa. Por ello, el examen individual de este tipo de causas queda vedado desde el momento en el cual existe un acuerdo entre ambas representaciones.

La importancia de esto deriva de la razón esgrimida por la parte actora, quien sostiene la improcedencia de las extinciones por causas objetivas en base a la infracción del art. 2 RDL 9/2020 y la “prohibición” dimanante del mismo. Sin embargo, la literalidad del mencionado artículo no debe ser tenida como una prohibición para la extinción de contratos, sino como una forma de asegurar que las pérdidas ocasionadas directamente por la situación de emergencia sanitaria no desembocan en despidos, ofreciendo posibilidades a las empresas para adherirse y poder continuar con su actividad y remontar la situación en un futuro.

Ahora bien, tal y como se deja constancia en las reuniones mantenidas entre la representación de los trabajadores y la empresa, se aporta documentación más que suficiente donde se evidencia que las pérdidas ocasionadas no son causa directa del Covid-19, sino que se vienen arrastrando desde 2017, situación desfavorable que los propios actores aceptan al firmar el mencionado acuerdo. Este argumento enturbia la aplicación del mencionado art. 2, y por tanto la improcedencia de los despidos, pues la situación actual de concurso no trae causa justamente por el Covid-19, sino que la mercantil podría haber acudido a la extinción por causas objetivas basadas en las pérdidas progresivas de los años 2017, 2018 y 2019.

Se entiende aquí que no es la crisis sanitaria la que ha originado las extinciones litigiosas directamente, sino que se configura como causa indirecta, sumándose a la situación que se venía dando desde hacía años, pues tampoco se puede pretender por la demandada alegar que nada ha tenido que ver la situación de emergencia para la toma de esta decisión finalmente, pues en Marzo de 2020 promueve un ERTE que afecta a la totalidad de su plantilla, a la de Madrid y Barcelona.

Ahora bien, si las causas del ERTE se pueden atribuir directamente a los motivos de fuerza mayor derivados del Covid-19, no puede decirse lo mismo de la situación de ERE, donde el Covid-19 ha dejado sentir sus efectos en el último momento.

Retrotracción temporal a un escenario prepandémico

Plantea el Tribunal un supuesto, si la empresa no hubiese solicitado la declaración de concurso y con ello la extinción de los contratos de trabajo en Agosto de 2020 (situación de crisis sanitaria mundial), sino que lo hubiese planteado en Febrero de ese mismo año (donde no se sabía el impacto del virus en la economía), o incluso en un tiempo anterior, año 2019, el resultado, muy probablemente, hubiese sido de la procedencia del concurso en base a los balance anuales aportados por la mercantil, cumpliéndose las exigencias de los arts. 52 y 53 del ET, y siendo ratificadas las extinciones contractuales.

Entonces, si las extinciones hubiesen sido procedentes incluso en el año 2019, ¿podrían ser calificadas como improcedentes si la empresa, intentando mantener su actividad, plantea las extinciones cuando ya se ve afectada de forma tan notoria que hace inevitable esta decisión en base a las consecuencias producidas por la crisis sanitaria en el sector de la hostelería?

La Sentencia aquí es clara: debe desestimarse la pretensión de improcedencia, por dos razones:

  1. No puede entenderse que haya un nexo causal directo entre los despidos y la fuerza mayor causada por la crisis sanitaria en base al art. 2 del RDL 9/2020, pues los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020, a los que remite, hacen depender las suspensiones de contratos y reducciones de jornada a pérdidas en la actividad como consecuencia del Covid-19, incluyendo las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción. Y, como ha quedado patente en el caso que nos ocupa, la crisis sanitaria no ha sido la causa de extinción contractual laboral.
  2. El art. 3.1 del CC, según el cual las normas han de interpretarse teniendo en cuenta el contexto, los antecedentes históricos, legislativos y la realidad social que hay al momento de ser aplicadas. Cuando se aprobó el RDL 9/2020 era complicado prever que después de un año seguiría habiendo las mismas restricciones que impedirían el desarrollo normal de las actividades empresariales. Así, conforme reiterada jurisprudencia del TS, se avala la transición de un ERTE a ERE siempre que concurran causas distintas a las ya tenidas en cuenta para la suspensión de los contratos laborales. En nuestro supuesto es fácilmente distinguible: cuando la mercantil solicitó el ERTE en Marzo de 2020 lo hizo pensando que las medidas adoptadas servirían para frenar la pandemia, y una vez levantadas éstas podrían retomar su actividad de manera normal. Sin embargo, cinco meses después de tomar esta decisión ven que la situación no ha cambiado y que las restricciones impuestas a la hostelería persisten, añadiendo, además, la incertidumbre de no saber en qué momento finalmente se podrá recuperar una normalidad prepandémica. Esta situación no era previsible cuando la empresa tomó las medidas en Marzo de 2020, lo que deviene en que las causas de pasar de un ERTE a ERE no sean las mismas, ni en intensidad y naturaleza de estas.

Además, no existe una “prohibición” de despedir en la norma, sino una restricción, mediante la cual se busca favorecer a las empresas que prevean una flexibilidad interna de cara a suplir estos inconvenientes y, a su vez, diferenciarlas de aquellas que declinen hacer uso de estas medidas, las cuales no podrán usar estas causas para extinguir contratos.

Es decir, en nuestro caso cabe rechazar la improcedencia de los despidos en base a la infracción del art. 2 del RDL 9/2020, pues la empresa no recurrió directamente a la extinción de los contratos, sino que primero se acogió a las medidas facilitadas (ERTE) intentando favorecer a los trabajadores, pero que, con el transcurso del tiempo y al no revertir las condiciones pandémicas, ha visto imposible continuar desarrollando su actividad, por agravamiento de las causas dadas previamente, y que han derivado en la situación actual.

Con relación a la posible infracción de la DA 6ª del RDL 8/2020, concluye el Tribunal que el propio RDL ha previsto cuál es la consecuencia judicial de la infracción, no siendo ésta la improcedencia de los despidos, sino el reintegro de las cuotas de cotización de cuyo pago resultaron exoneradas. Ahora bien, la empresa no hizo uso de tal exoneración, motivo que descarta, aún más si cabe, la pretensión de la actora.

Conclusión

No todos los despidos producidos durante la crisis sanitaria y que se encuentran relacionados con la situación económica creada por el Covid-19 se encuentran amparados por la cobertura del art. 2 del RDL 9/2020, ni por tanto resultan improcedentes. Para que tal amparo despliegue sus efectos debe quedar acreditado que las extinciones laborales se deben a causas imputables directamente a la situación económica surgida a raíz de la crisis sanitaria que atraviesa el país. A sensu contrario, si queda suficientemente acreditado que la decisión de extinguir los contratos laborales no responde a la situación creada por el Covid-19, aunque influya de manera indirecta, estos despidos serían totalmente lícitos.

Mª del Mar Garrido Gómez | Graduada en Derecho

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A vueltas con la prohibición de despedir en momentos de Covid-19

En este artículo nuestra socia directora analiza la prohibición de despedir durante la pandemia: EL Juzgado Social número 26 Barcelona 10-7-20, EDJ 632630 califica como improcedente y no como nulo el despido disciplinario de un trabajador que se produce como consecuencia del COVID-19 (RDL 9/2020 art.2).  Aunque se acredita que  la causa del despido no es la conducta del trabajador sino el contexto socioeconómico del COVID-19, se declara la improcedencia del despido porque las causas de nulidad están tasadas.

Interpretación de la prohibición de despedir (RDL 9/2020)

El trabajador, que prestaba servicios para una empresa dedicada al comercio del mueble como chófer, es despedido disciplinariamente alegando falta de rendimiento el 14-4-2020 (durante el estado de alarma) . Presenta demanda de despido solicitando su nulidad alegando fraude de ley y abuso derecho, pues entiende que la causa esgrimida en la comunicación empresarial era simplemente aparente. Considera que el despido vulnera el derecho a fundamental a la tutela judicial efectiva y, además, la prohibición legal de efectuar despidos por las causas derivadas de la crisis sanitaria provocada por la pandemia de Covid-19.

El juzgado de lo social considera que aunque se le haya dado apariencia de despido disciplinario, se trata de un despido sin causa. La empresa ni siquiera ha tratado de acreditar la supuesta infracción del trabajador, no desplegando medio de prueba alguno con este objetivo, reconociendo en el juicio su la improcedencia. Respecto de la calificación de los despidos sin causa, el juzgado recuerda que la doctrina jurisprudencial establece que debe ser la improcedencia y no la nulidad, que queda reservada para los supuestos de vulneración de derechos fundamentales, o relacionados con situaciones susceptibles de especial protección.

No obstante, en el supuesto enjuiciado, el despido se produce en plena crisis sanitaria y económica del Covid 19 y estando ya vigente el RDL 9/2020 art.2 que estableció que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en el RDL 9/2020 art. 22 y 23 no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.

Se considera que esta disposición se también resulta aplicable a supuestos como este en los que aunque el despido es formalmente disciplinario, la falta de respaldo probatorio permite presumir que la  decisión empresarial no atiende a la conducta del trabajador, sino a la situación provocada por el COVID-19.

Respecto de la calificación del despido efectuado desconociendo esta previsión legal, a falta de doctrina jurisprudencial unificada, el juzgado de lo social entiende que debe ser declarado como improcedente y no como nulo por las siguientes razones:

a) No existe obstáculo que permita predicar la aplicación de la doctrina jurisprudencial consolidada sobre los despidos sin causa.

b) La declaración de nulidad debe reservarse para los casos más graves, expresamente previstos en la ley, especialmente relacionados con los derechos fundamentales.

c) El RDL 9/2020 no introduce una prohibición de despedir, únicamente se limita a apuntar que las causas de fuerza mayor o de carácter económico, técnico, organizativo o productivo, derivadas de la crisis por el Covid 19, que podrían justificar un ERTE no pueden justificar la extinción del contrato no el despido. Y un despido sin causa es improcedente; pero no nulo.

Por todo ello, el juzgado declara la improcedencia del despido condenando a la empresa a optar entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir o el abono de la correspondiente indemnización.

Belén Campos Manzanares | Socio. Director

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El tribunal supremo ratifica un mínimo exento en la indemnización por despido de altos directivos

El Tribunal Supremo fija criterio y sienta jurisprudencia en este nuevo fallo que garantiza una indemnización de siete días de salario por año trabajado exentos del IRPF, por despido de altos directivos.

Derecho a una indemnización mínima obligatoria en caso de extinción de la relación laboral especial.

La sentencia reproduce los argumentos ya esgrimidos por el mismo Tribunal en su sentencia TS 5-11-19, EDJ 731511, en la que se concluía que a la luz de la doctrina sentada en la sentencia de la sala de lo Social TS 22-4-14, EDJ 119441, necesariamente se ha de entender que en los supuestos de extinción del contrato de alta dirección por desistimiento del empresario, existe el derecho a una indemnización mínima obligatoria de 7 días de salario por año de trabajo, con el límite de seis mensualidades, que recoge el RD 1382/1985 art.11 y, por tanto, que esa cuantía de la indemnización está exenta de tributación en el IRPF (LIRPF art.7.e).

Cabe señalar que, si bien esa sentencia se refería exclusivamente al supuesto de desistimiento del empresario, el criterio señalado resultaría igualmente aplicable al resto de indemnizaciones previstas por extinción de la relación laboral de alta dirección, al ser la redacción del precepto análoga.

Hasta la sentencia de 5-11-19 antes señalada, el TS había establecido la sujeción al IRPF de la totalidad de la indemnización por cese de los altos directivos, desde la consideración de que la regulación legal de su relación laboral especial (RD 1382/1985) no contemplaba el pago de una indemnización con carácter obligatorio.

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Transformación de la relación laboral en indefinida no fija: Sentencia del TS de 19 de octubre de 2020

Nuestra compañera Irene López analiza, en el artículo que publica El Jurista, la transformación de la relación laboral en indefinida no fija, tras la reciente sentencia del Tribunal Supremo en la que ha establecido que, para que pueda reconocerse la transformación de un contrato de interinidad temporal a indefinido no fijo no basta con que hayan transcurrido más de 3 años en los términos del artículo 70 del EBEP, sino que será necesario que haya habido por la Administración un fraude o abuso que haya determinado que no se haya cubierto o amortizado el puesto de trabajo.

«Cuando hablamos de trabajadores indefinidos no fijos estamos ante un término de creación jurisprudencial, que surge de la Sentencia de la Sala de lo Social del TS de 7 de octubre de 1996, como respuesta al fraude de Ley en que incurrían las Administraciones públicas concatenando contratos temporales sin cubrir las plazas conforme a los procedimientos legalmente establecidos. De este modo, los trabajadores pasan a ser considerados como permanentes, pero sin que puedan consolidar su plaza al no haber accedido a la misma conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad que exige la legislación.

Pues bien, en relación a estos contratos, la reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2020 ha resuelto el recurso de casación para la unificación de la doctrina que fue interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, que venía a ratificar la Sentencia dictada por un Juzgado de Almería que reconocía el carácter de indefinido no fijo a una trabajadora que, en diciembre de 2004, fue contratada como técnico superior de educación infantil mediante un contrato de interinidad que duraría hasta que el puesto fuera cubierto o amortizado conforme a la legislación.»

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