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A vueltas con la prohibición de despedir en momentos de Covid-19

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En este artículo nuestra socia directora analiza la prohibición de despedir durante la pandemia: EL Juzgado Social número 26 Barcelona 10-7-20, EDJ 632630 califica como improcedente y no como nulo el despido disciplinario de un trabajador que se produce como consecuencia del COVID-19 (RDL 9/2020 art.2).  Aunque se acredita que  la causa del despido no es la conducta del trabajador sino el contexto socioeconómico del COVID-19, se declara la improcedencia del despido porque las causas de nulidad están tasadas.

Interpretación de la prohibición de despedir (RDL 9/2020)

El trabajador, que prestaba servicios para una empresa dedicada al comercio del mueble como chófer, es despedido disciplinariamente alegando falta de rendimiento el 14-4-2020 (durante el estado de alarma) . Presenta demanda de despido solicitando su nulidad alegando fraude de ley y abuso derecho, pues entiende que la causa esgrimida en la comunicación empresarial era simplemente aparente. Considera que el despido vulnera el derecho a fundamental a la tutela judicial efectiva y, además, la prohibición legal de efectuar despidos por las causas derivadas de la crisis sanitaria provocada por la pandemia de Covid-19.

El juzgado de lo social considera que aunque se le haya dado apariencia de despido disciplinario, se trata de un despido sin causa. La empresa ni siquiera ha tratado de acreditar la supuesta infracción del trabajador, no desplegando medio de prueba alguno con este objetivo, reconociendo en el juicio su la improcedencia. Respecto de la calificación de los despidos sin causa, el juzgado recuerda que la doctrina jurisprudencial establece que debe ser la improcedencia y no la nulidad, que queda reservada para los supuestos de vulneración de derechos fundamentales, o relacionados con situaciones susceptibles de especial protección.

No obstante, en el supuesto enjuiciado, el despido se produce en plena crisis sanitaria y económica del Covid 19 y estando ya vigente el RDL 9/2020 art.2 que estableció que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en el RDL 9/2020 art. 22 y 23 no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.

Se considera que esta disposición se también resulta aplicable a supuestos como este en los que aunque el despido es formalmente disciplinario, la falta de respaldo probatorio permite presumir que la  decisión empresarial no atiende a la conducta del trabajador, sino a la situación provocada por el COVID-19.

Respecto de la calificación del despido efectuado desconociendo esta previsión legal, a falta de doctrina jurisprudencial unificada, el juzgado de lo social entiende que debe ser declarado como improcedente y no como nulo por las siguientes razones:

a) No existe obstáculo que permita predicar la aplicación de la doctrina jurisprudencial consolidada sobre los despidos sin causa.

b) La declaración de nulidad debe reservarse para los casos más graves, expresamente previstos en la ley, especialmente relacionados con los derechos fundamentales.

c) El RDL 9/2020 no introduce una prohibición de despedir, únicamente se limita a apuntar que las causas de fuerza mayor o de carácter económico, técnico, organizativo o productivo, derivadas de la crisis por el Covid 19, que podrían justificar un ERTE no pueden justificar la extinción del contrato no el despido. Y un despido sin causa es improcedente; pero no nulo.

Por todo ello, el juzgado declara la improcedencia del despido condenando a la empresa a optar entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir o el abono de la correspondiente indemnización.

Belén Campos Manzanares | Socio. Director

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Se facilita el acceso a la prestación de cese de actividad (RDL 3/2021)

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El RDL 3/2021 modifica algunos aspectos del RDL 2/2021 facilitando a los trabajadores autónomos que tributen por estimación objetiva acreditar la prueba de la caída de ingresos, exigida para ser beneficiario de la prestación de cese de actividad, a través de una presunción al efecto. Por otro lado, en relación con la  prestación determinada por la suspensión temporal de toda actividad, se vincula el cese de la obligación de cotizar al mes en que se presente la solicitud y se corrige la fecha de finalización de la prestación que tendrá lugar el último día del mes en que se acuerde el levantamiento de las medidas o el 31-5-2021.

Modificaciones en la prestación de cese de actividad

El art.4 del RDL 3/2021 modifica el RDL 2/2021 con las siguientes finalidades:

  1. En relación con la prestación extraordinaria de cese de actividad para autónomos afectados por una suspensión temporal de toda actividad como consecuencia de resolución de la autoridad competente:
  • Se vincula el cese de la obligación de cotizar al mes en que se presente la solicitud de la prestación y no desde el primer día del mes en el que la autoridad gubernativa haya determinado la prohibición de la actividad (RDL 2/2021 art.5.9 redacc RDL 3/2021 art.4.1).
  • Se aclara que la fecha de finalización de la prestación tendrá lugar el último día de mes en que se acuerde el levantamiento de las medidas (y no el último día del mes siguiente al levantamiento de las medidas) o el 31 de mayo de 2021 si esta última fecha es anterior (RDL 2/2021 disp.trans.2ª redacc RDL 3/2021 art.4.3).
  1. En relación con el derecho a la prestación de cese de actividad compatible con el trabajo por cuenta propia, y a efectos del control de las prestaciones reconocidas con carácter provisional que llevarán a cabo las MCSS a partir del 1-9-2021, se establece la presunción de que los trabajadores autónomos que tributen por estimación objetiva han experimentado una reducción de ingresos de más del 50% de los habidos en el segundo semestre de 2019 cuando el número diario de trabajadores afiliados en la CNAE correspondiente, durante el período al que corresponda la prestación, sea inferior en más del 7,5% al número medio diario correspondiente al segundo semestre de 2019 (RDL 2/2021 art.7.5.2º redacc RDL 3/2021 art.4.2).

Esta misma presunción, se aplica para acreditar la reducción de la facturación a efectos de las siguientes prestaciones (RDL 3/2021 disp.adic.2ª):

  • Prestación extraordinaria por cese de actividad para los afectados por declaración del estado de alarma regulado en el art.17 del RDL 8/2020;
  • Prestación de cese de actividad compatible con el trabajo por cuenta propia regulado en el art.9 del RDL 24/2020;
  • Prestación de cese de actividad compatible con el trabajo por cuenta propia regulado en el RDL 30/2020 disp.adic.4ª.

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El TSJ del País Vasco autoriza la reapertura de la hostelería en los municipios vascos en ‘zona roja’

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El auto considera que, con las restricciones ya utilizadas antes de Navidades, el reinicio de la actividad «no es un elemento de riesgo cierto y grave para la salud pública».

La Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ del País Vasco ha ordenado la reapertura de los locales de hostelería también en aquellos municipios con tasa de incidencia superior a los 500 casos, la denominada ‘zona roja’.

El auto da la razón a las asociaciones de hostelería y considera que, con las restricciones ya utilizadas antes de Navidades, el reinicio de la actividad «no es un elemento de riesgo cierto y grave para la salud pública».

Los jueces señalan en el auto que “no hay claridad de la influencia de la apertura de los establecimientos hosteleros con el elevado nivel de incidencia del virus tras la celebración de la Navidad”. Asimismo, señalan los jueces que “tal apertura queda sometida a importantes medidas de corrección de la actividad que permiten minimizar los riesgos de su desarrollo para la salud pública”.

Unas medidas que, indica el auto, “limitan de forma importante la actividad en cuanto a horarios, aforos, distancia entre mesas, ocupación de mesas, prohibición de uso de la barra o consumo de pie”. Además, “ha de indicarse que, durante el mes de diciembre, se han considerado medidas adecuadas al no aparecer en dicho mes subida de contagios con la hostelería abierta en estas condiciones”, concluye.

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Se prorroga la prestación extraordinaria a los autónomos por cese de actividad y los ERTE hasta el 31/05/2021

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Hoy se ha publicado el Real Decreto-ley 2/2021 de 26 de enero de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo. En esta norma la protección al colectivo de autónomos se articula en torno a cuatro ayudas:

1. Prestación por suspensión de actividad

La prestación por suspensión de actividad está dirigida a aquellos trabajadores autónomos con una suspensión temporal de toda su actividad por decisión administrativa. La cuantía de la prestación es del 50% de la base mínima de cotización, cantidad que se incrementa un 20% si el trabajador autónomo es miembro de una familia numerosa y los únicos ingresos de la unidad familiar dependen de la actividad suspendida. Si dos o más miembros de la unidad familiar tienen derecho a prestación de cese, esta se reducirá a un 40% (cada una).

El autónomo quedará exonerado de pagar las cuotas a la Seguridad Social, aunque ese periodo le contará como cotizado y, en su caso, será compatible con ingresos del trabajo por cuenta ajena hasta 1,25 veces el importe del salario mínimo interprofesional.

2. Prestación compatible con la actividad por cuenta propia cuando haya caída de ingresos

Esta prestación compatible con la actividad flexibiliza el requisito de ingresos respecto de la anterior. Así, la podrán solicitar aquellos trabajadores cuya facturación en el primer semestre de 2021 caiga el 50% (antes era el 75%) frente al segundo semestre de 2019 y siempre que no obtenga durante el semestre del 2021 unos rendimientos netos computables fiscalmente superiores a 7.980 euros.

También pueden solicitar esta prestación los autónomos que causen derecho a ella el 1 de febrero de 2021 y hayan agotado su cese de actividad antes del 31 de mayo de 2021, siempre que reúnan los requisitos de facturación y cualesquiera otros establecidos al efecto.

El importe de esta prestación es el que corresponda por su base de cotización.

3. Prestación extraordinaria para quienes no puedan acceder a las dos ayudas anteriores

Quienes no cumplan los requisitos para acceder a la prestación del punto 2 (ni tengan suspendida su actividad) ni al cese ordinario podrán solicitar una ayuda extraordinaria, cuya cuantía es del 50% de la base mínima de cotización, estando igualmente exonerado de abonar las cuotas.

El límite de ingresos en el primer semestre, para este caso, es 1,2 veces el SMI.

Se exige no tener rendimientos netos procedente de la actividad por cuenta propia en el primer semestre de 2021 superiores a 6.650 euros y acreditar en el primer semestre del 2021 unos ingresos por cuenta propia inferiores a los habidos en el primer trimestre de 2020.

4. Prestación para autónomos de temporada

Por último, también se mantiene, adaptando el periodo de referencia, la prestación para autónomos de temporada, que es del 70% de la base mínima y requiere no tener ingresos superiores a 6.650 euros en el primer semestre de 2021.

Para que estas ayudas sean aplicables a fecha de 1 de febrero de 2021 hay que presentar la solicitud desde hoy 27 de enero hasta el 16 de febrero de 2021 incluido, si se presenta fuera de este plazo surtirá efecto el día de la solicitud.

Otra de las novedades es que se suspende hasta el 31 de mayo la subida progresiva de los tipos de contingencias profesionales y de cese (del 0,3%), previsto en el Real Decreto-ley 28/2018.

PRÓRROGA DE LOS EXPEDIENTES DE REGULACIÓN DE EMPLEO basados en causas relacionadas con la situación pandémica y medidas extraordinarias en materia de cotización.

  • Los expedientes de regulación temporal de empleo vigentes, basados en el artículo 22 del Real Decreto ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se prorrogarán automáticamente hasta el 31 de mayo de 2021.
  • También se prorrogan los expedientes de regulación temporal de empleo por impedimento en el desarrollo de la actividad autorizados en base a lo dispuesto en el apartado 2 de la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, (LOS ERTES de IMPEDIMENTO de junio de 2020) que se mantendrán vigentes en los términos recogidos en las correspondientes resoluciones estimatorias, expresas o por silencio. No obstante, desde el 1 de febrero de 2021, y hasta el 31 de mayo de 2021, resultarán aplicables a dichos expedientes los porcentajes de exoneración previstos en esta norma.
  • Los expedientes de regulación temporal de empleo por impedimento en el desarrollo de la actividad autorizados en base a lo dispuesto en el artículo 2.1 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, se mantendrán vigentes en los términos recogidos en las correspondientes resoluciones estimatorias, expresas o por silencio, resultándoles de aplicación las medidas extraordinarias en materia de cotización previstas en dicha disposición, durante el período de cierre y hasta el 31 de mayo de 2021.
  • Los expedientes de regulación temporal de empleo por limitación al desarrollo normalizado de la actividad vigentes, basados en el artículo 2.2 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, se prorrogarán automáticamente hasta el 31 de mayo de 2021.

Las exoneraciones aplicables a todos estos expedientes de impedimento y limitación, desde el 1 de febrero de 2021, serán las siguientes:

  • Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que tengan sus actividades suspendidas, y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, la exención respecto de la aportación empresarial devengada en los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2021, alcanzará el 100 %, 90 %, 85 % y 80 %, respectivamente, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.
  • Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que tengan sus actividades suspendidas, y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, la exención respecto de la aportación empresarial devengada en los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2021 alcanzará el 90 %, 80 %, 75 % y 70 %, respectivamente, cuando la empresa hubiera tenido cincuenta o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.

NUEVOS EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO POR IMPEDIMENTO O LIMITACIÓN DE ACTIVIDAD

Las empresas y entidades afectadas por restricciones y medidas de contención sanitaria podrán solicitar un expediente de regulación de empleo por impedimento o limitaciones a la actividad en los términos recogidos en el artículo 2 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, a partir del 1 de febrero de 2021 y hasta el 31 de mayo de 2021, salvo que les resulte de aplicación lo previsto en el apartado 2.

El procedimiento y requisitos para la exoneración de cuotas a la Seguridad Social aplicables en dichos supuestos serán los previstos en el citado artículo 2 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre. Los porcentajes para la exoneración de cuotas a la Seguridad Social aplicables a los expedientes de regulación temporal de empleo basados en impedimento a la actividad, para los meses de febrero a mayo de 2021, serán los regulados en el artículo 2.1 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, es decir, el 100 % de la aportación empresarial devengada durante el periodo de cierre, y hasta el 31 de enero de 2021, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta, el 90% si tuviera más de 50.

Los porcentajes para la exoneración de cuotas a la Seguridad social aplicables a los expedientes de regulación temporal de empleo basados en limitaciones a la actividad, para los meses de febrero a mayo de 2021, serán los previstos en el artículo 1.4, de esta norma, es decir, en los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2021, alcanzará el 100 %, 90 %, 85 % y 80 %, respectivamente, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta personas, 10% menos si son empresas de más de 50 trabajadores.

Constatada la concurrencia de alguna de las situaciones constitutivas de fuerza mayor mediante la correspondiente resolución estimatoria, expresa o por silencio, el paso de la situación de impedimento a la de limitación o viceversa, como consecuencia de las modulaciones en las restricciones sanitarias adoptadas por las autoridades competentes, no requerirá la tramitación de un nuevo expediente de regulación temporal de empleo, pero deberán comunicar el cambio de situación, la fecha de efectos y los centros y personas afectadas a la autoridad laboral que aprobó el expediente y la representación legal de las personas trabajadoras.

También deberán presentar declaración responsable ante la Tesorería General de la Seguridad Social, en los términos establecidos en el artículo 2.3 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, siendo dicha declaración responsable suficiente para la aplicación de los porcentajes de exención correspondientes, en función de la naturaleza impeditiva o limitativa de la situación de fuerza mayor en la que se encuentre la empresa en cada momento.

PRÓRROGA DE LOS CONTENIDOS COMPLEMENTARIOS DEL Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo.

  1. A los expedientes de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción vinculadas a la COVID-19, iniciados tras la entrada en vigor de este real decreto-ley y hasta el 31 de mayo de 2021, les resultarán de aplicación las previsiones establecidas en el artículo 3 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre. Asimismo, las previsiones contenidas en el artículo 3.4 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, continuarán siendo de aplicación, hasta el 31 de mayo de 2021, a los expedientes de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción vinculadas a la COVID-19 iniciados antes de la entrada en vigor del presente real decreto-ley.
  2. Los límites y previsiones relacionados con reparto de dividendos a los que se refiere el artículo 4 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, se mantendrán vigentes hasta el 31 de mayo de 2021, para todos los expedientes, autorizados con anterioridad o en virtud de la presente norma, a los que se apliquen las exoneraciones previstas en este real decreto-ley.
  3. Los límites y previsiones relacionados con transparencia fiscal a los que se refiere el artículo 4 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, se mantendrán vigentes hasta el 31 de mayo de 2021, para todos los expedientes, autorizados con anterioridad o en virtud de la presente norma.
  4. La salvaguarda del empleo será de aplicación de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, en relación con los periodos anteriores y con el que se deriva de los beneficios recogidos en la presente norma y de conformidad con los plazos correspondientes.
  5. Los límites y excepciones en relación con la realización de horas extraordinarias, nuevas contrataciones y externalizaciones a los que se refiere el artículo 7 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, se mantendrán vigentes hasta el 31 de mayo de 2021 y resultarán igualmente de aplicación a todos los expedientes autorizados en virtud de la presente norma.
  6. Los artículos 2 y 5 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, permanecerán vigentes hasta el 31 de mayo de 2021, referidos a que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido, y la suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas, respectivamente.

 

PRORROGA DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS TRABAJADORAS del RDley 30/2020.

  • Las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo reguladas en el artículo 8 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, serán de aplicación hasta el 31 de mayo de 2021, con las siguientes particularidades:

a. El artículo 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, se mantendrá vigente según los términos y plazos previstos en el mismo.

b. Las empresas que ya hubieran presentado solicitud colectiva de acceso a la prestación por desempleo en virtud de lo dispuesto en el artículo 8.2 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, no obligadas a la presentación de nueva solicitud respecto de las personas trabajadoras incluidas en la anterior.

  • De igual manera, las medidas extraordinarias para la protección de las personas trabajadoras previstas en el segundo párrafo del artículo 8.1 y en el artículo 9 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, serán de aplicación hasta el 31 de mayo de 2021, entendiéndose las referencias que dicho precepto realiza a la fecha del 31 de enero de 2021, efectuadas al 31 de mayo de 2021.
  • Las medidas extraordinarias para la protección de las personas trabajadoras previstas en los artículos 10 y 11 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, serán de aplicación hasta el 31 de mayo de 2021, tanto para las personas afectadas por los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refieren dichos preceptos, como para las afectadas por los expedientes de regulación de empleo que se contemplan en este real decreto-ley.

EMPRESAS PERTENECIENTES A SECTORES CON ELEVADA TASA DE COBERTURA POR ERTE Y REDUCIDA TASA DE RECUPERACIÓN DE ACTIVIDAD

Son las empresas con CNAE recogido en el Anexo de la norma y tendrán exoneración de cuotas a la seguridad social entre el 1 de febrero de 2021 y el 31 de mayo de 2021 por los conceptos de recaudación conjunta:

  1. Empresas con ERTE FM prorrogado y su CNAE esté incluido en el Anexo.
  2. Empresas con ERTE FM prorrogado y que transiten entre 1-2-2021 al 31-5-2021 a un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
  3. Empresas con ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que hubieran tenido derecho a exenciones por el RDley 30/2020 y su CNAE esté incluido en el Anexo.
  4. Empresas con ERTE FM prorrogado cuyo negocio dependa indirectamente y en su mayoría de las empresas con CNAE incluido en el Anexo o que formen parte de la cadena de valor de estas.
  5. Empresas con ERTE FM prorrogado cuyo negocio dependa indirectamente y en su mayoría de las empresas con CNAE incluido en el Anexo o que formen parte de la cadena de valor de estas que hayan transitado o transiten hasta el 31 de mayo a un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
  6. Estas empresas tendrán una exoneración en cuotas del 85% de la aportación empresarial devengada en febrero, marzo, abril y mayo de 2021 si tiene menos de 50 trabajadores y el 75% si tuviera más.

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ANEXO

CNAE-09 a los que pertenecen las empresas especialmente afectadas a las que se refiere la disposición adicional primera

710. Extracción de minerales de hierro.
1811. Artes gráficas y servicios relacionados con las mismas.
1812. Otras actividades de impresión y artes gráficas.
1820. Reproducción de soportes grabados.
2051. Fabricación de explosivos.
2441. Producción de metales preciosos.
2670. Fabricación de instrumentos de óptica y equipo fotográfico.
3212. Fabricación de artículos de joyería y artículos similares.
3213. Fabricación de artículos de bisutería y artículos similares.
3316. Reparación y mantenimiento aeronáutico y espacial.
4624. Comercio al por mayor de cueros y pieles.
4634. Comercio al por mayor de bebidas.
4741. Comercio al por menor de ordenadores, equipos periféricos y programas informáticos en establecimientos
especializados.
4932. Transporte por taxi.
4939. Otros tipos de transporte terrestre de pasajeros n.c.o.p.
5010. Transporte marítimo de pasajeros.
5030. Transporte de pasajeros por vías navegables interiores.
5110. Transporte aéreo de pasajeros.
5122. Transporte espacial.
5223. Actividades anexas al transporte aéreo.
5510. Hoteles y alojamientos similares.
5520. Alojamientos turísticos y otros alojamientos de corta estancia.
5530. Campings y aparcamientos para caravanas.
5590. Otros alojamientos.
5610. Restaurantes y puestos de comidas.
5630. Establecimientos de bebidas.
5813. Edición de periódicos.
5914. Actividades de exhibición cinematográfica.
7711. Alquiler de automóviles y vehículos de motor ligeros.
7722. Alquiler de cintas de vídeo y discos.
7729. Alquiler de otros efectos personales y artículos de uso doméstico.
7734. Alquiler de medios de navegación.
7735. Alquiler de medios de transporte aéreo.
7911. Actividades de las agencias de viajes.
7912. Actividades de los operadores turísticos.
7990. Otros servicios de reservas y actividades relacionadas con los mismos.
8219. Actividades de fotocopiado, preparación de documentos y otras actividades especializadas de oficina.
8230. Organización de convenciones y ferias de muestras.
9001. Artes escénicas.
9002. Actividades auxiliares a las artes escénicas.
9004. Gestión de salas de espectáculos.
9104. Actividades de los jardines botánicos, parques zoológicos y reservas naturales.
9200. Actividades de juegos de azar y apuestas.
9321. Actividades de los parques de atracciones y los parques temáticos.
9329. Otras actividades recreativas y de entretenimiento.
9601. Lavado y limpieza de prendas textiles y de piel.
9604. Actividades de mantenimiento físico.

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RDL 35/2020 DE APOYO AL SECTOR TURÍSTICO, LA HOSTELERÍA Y EL COMERCIO Y MATERIA TRIBUTARIA

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El pasado martes 22 de diciembre el Consejo de Ministros aprobó una batería de medidas tendente a paliar o mitigar en lo posible los efectos de la pandemia del Covid-19 para el sector del turismo, la hostelería y el comercio. Seguidamente vamos a realizar un resumen de las medidas más relevantes y de mayor impacto:

RESOLUCIÓN de 22 de diciembre de 2020, de la Secretaria de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa.

  • Se establecen los términos y condiciones del cuarto y quinto tramo de la línea de avales aprobada por el RDL 25/2020, con la finalidad de financiar inversiones de pymes y autónomos pertenecientes al sector turístico, hostelería y actividades conexas. Ambos tramos serán de 500 millones de euros cada uno de ellos. (préstamos ICO). Aval de hasta un 90% del capital solicitado.
  • Las agencias de viajes y operadores turísticos y los servicios de reservas podrán utilizar la financiación avalada por el ICO para la devolución de los anticipos de clientes por viajes combinados y derechos de resarcimiento.

Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2021

  • Aplazamiento en el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social
  • Extensión de la medida adoptada en el RDL 11/2020
  • Beneficiarios: empresas y autónomos
  • Empresas: cuotas devengadas entre diciembre de 2020 y febrero de 2021
  • Autónomos: cuotas devengadas entre los meses de enero y marzo de 2021
  • Tipo de intereses: del 0,5%

 

ARRENDAMIENTO DE LOCALES DE NEGOCIO

Alquiler con empresas públicas o grandes tenedores de locales negocios (+ 10 inmuebles o superficie construida de más de 1.500 m2)

En ausencia de acuerdo entre las partes para la reducción temporal de la renta o una moratoria en el pago de la misma, se plantean las siguientes alternativas:

  • Reducción del 50% de la renta arrendaticia durante el tiempo que dure el estado de alarma declarado por el RD 926/2020 (hasta las 00:00 horas del día 9 de mayo de 2021) y podrá extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses.
  • Moratoria en el pago de la renta arrendaticia que se aplicará durante el periodo de tiempo que dure el estado de alarma y podrá extenderse a las mensualidades siguientes, hasta un máximo de cuatro meses. Sin intereses ni penalización. El aplazamiento podrá ser por un periodo de dos años.

Estas alternativas se han de solicitar por parte del arrendatario al arrendador, quien deberá comunicar de manera expresa su decisión en el plazo máximo de 7 días hábiles al arrendatario. En ausencia de comunicación expresa se aplicará lo solicitado por el arrendatario. Siempre en la siguiente mensualidad arrendaticia, posterior al plazo de los 7 días concretados anteriormente.

Alquiler con otros tenedores de locales de negocios

Los autónomos y pymes podrán solicitar de la persona arrendadora, antes del 31 de enero de 2021, el aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta. Esto será posible siempre que el aplazamiento o una rebaja de la renta arrendaticia no se hubiera acordado por ambas partes con carácter voluntario.

Nota común: En ambos casos se han de cumplir una serie de requisitos vinculados, a la suspensión de la actividad como consecuencia del estado de alarma o en su caso a la reducción de la facturación respecto al año 2019, entre otros requisitos.

Así mismo dichos requisitos se han de acreditar ante el arrendador, tal como establece la norma.

Queda excluida de esta medida para aquellos arrendadores que se encuentren en concurso de acreedores, o en una probabilidad de insolvencia o ante una insolvencia inminente o actual.

 

MEDIDAS DE APOYO EN EL ÁMBITO LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL

Cotización de ERTEs

Las empresas con CNAE-09-; 4634 (Comercio al por mayor de bebidas), 5610 (Restaurantes y puestos de comidas), 5630 (Establecimientos de bebidas), 9104 (Actividades de los jardines botánicos, parques zoológicos y reservas naturales), 9200 (Actividades de juegos de azar y apuestas), quedaran exoneradas del abono de la aportación empresarial a la seguridad social, respecto de las personas trabajadoras afectadas por ERTEs prorrogados que reinicien su actividad a partir del 1 de diciembre de 2020.

También quedarán exoneradas las mismas empresas (CNAE-09) del párrafo anterior,  que hubieran reiniciado desde la entrada en vigor del RDL 18/2020, es decir, desde el 13 de mayo de 2020, por los periodos y porcentajes de jornada trabajados en dicho mes; y respecto de las personas trabajadoras que tengan sus actividades suspendidas en el mes de diciembre de 2020 o en el mes de enero de 2021, por los periodos y porcentajes afectados por la suspensión.

Las exenciones serán para diciembre 2020 y enero de 2021 del 85%, para empresas con menos de 50 trabajadores a 29 de febrero de 2020 o 75%, si la empresa supera dichos umbrales.

Estas exenciones serán incompatibles con las previstas en el RDL 30/2020.

Estas medidas quedaran condicionadas a los mismos requisitos que los previstos para los ERTEs del RDL 30/2020.

MEDIDAS DE ÁMBITO TRIBUTARIO

Aplazamiento de deudas tributarias

Se concederá el aplazamiento de los tributos del Estado, con ciertos requisitos, del ingreso de la deuda tributaria correspondiente a todas aquellas declaraciones-liquidaciones y autoliquidaciones cuyo plazo de presentación e ingreso finalice desde el día 1 de abril hasta el 30 de abril de 2021.

Sólo podrán acceder a la concesión del aplazamiento, que el deudor sea una persona o entidad con volumen de operaciones no superior a 6.010.121,04€ en el año 2020.

El aplazamiento será por 6 meses, sin intereses de demora para los primeros 3 meses.

No será necesaria la garantía de la deuda si el importe global de éstas no supera los 30.000€

Reducciones en IRPF e IVA

También se procede a diversas reducciones en 2020 del rendimiento neto calculado por el método de estimación objetiva en el IRPF y de la cuota devengada por operaciones corrientes del régimen simplificado del IVA, así como la reducción del número de periodos impositivos afectados por la renuncia al método de estimación objetiva en el IRPF correspondientes a los ejercicios 2020 y 2021.

Otras medidas de carácter fiscal

  • Incentivos fiscales para fomentar la rebaja de la renta arrendaticia para los arrendadores de locales de negocio
  • Las pérdidas por deterioro de los créditos derivados de las posibles insolvencias (morosos) de deudores en empresas de reducida dimensión en los periodos impositivos que se inicien en el año 2020 y 2021, pasan de 6 meses a 3 meses, el plazo de tiempo que ha de transcurrir entre el vencimiento de la obligación de pago el deudor hasta el momento del devengo del Impuesto sobre Sociedades.
  • Para que las cantidades adeudadas por los arrendatarios en el IRPF, tengan la consideración de dudoso cobro, también se reduce el plazo de 6 a 3 meses.

OTRAS MEDIDAS INCLUIDAS EN EL RDL 35/2020

  • Flexibilización de los requisitos para el mantenimiento de los incentivos regionales
  • Consideración de zonas de gran afluencia turística para el 2021
  • Prolongación del periodo de actividad de los trabajadores con contrato fijos discontinuos en los sectores de turismo y comercio y hostelería vinculados a la actividad turística
  • Supresión requisitos mínimos de actividad para el mantenimiento en el Censo de Activos de los profesionales taurinos y para la inclusión en el RG de la seguridad social de los artistas en espectáculos públicos durante los períodos de inactividad
  • Medidas sociales complementarias para la protección por desempleo y de apoyo al sector cultural, y modificación RDL 32/2020 de medidas sociales complementarias para la protección por desempleo y apoyo al sector cultural
  • Modificación del artículo 42 LIRPF referente a las entregas a empleados de productos a precio rebajados que se realicen en cantinas o comedores de empresa o economato de carácter social
  • Modificación de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana
  • Modificación de la Ley General de la Seguridad Social
  • Modificación del RDL 17/2020 por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019
  • Modificación del RDL 20/2020 por el que se establece el ingreso mínimo vital
  • Modificación del tipo impositivo aplicable del IVA a las entregas, importaciones y adquisiciones intracomunitarias de determinados bienes y prestaciones de servicios necesarios para combatir los efectos del SARS CoV-2 así como a efectos del régimen especial del recargo de equivalencia.

Si desea ampliar la presente información, no dude en ponerse en contacto con nosotros enviando un correo a recepcion@ponter.es o llamando al 925 257 113 / 915 930 381

Nuevos modelos de ERTE: Análisis del RDL 30/2020, de 29 de septiembre

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Se prorrogan los ERTEs y las ayudas para los autónomos hasta el 31 de enero de 2020. También se modifica el RDL 20/2020, para realizar más ajustes de los trámites del procedimiento para el reconocimiento de la prestación no contributiva de Ingreso Mínimo Vital.

De forma urgente y sintética procedemos a desarrollar las principales novedades que incorpora el Real Decreto-Ley (RDL) 30/2020, de 29 de septiembre de 2020, publicado en el BOE nº 259, y que entra en vigor hoy mismo, 30 de septiembre, el cual es fruto del tercer Acuerdo Social en Defensa del Empleo suscrito entre el Gobierno y los agentes sociales.

Antes de empezar el desarrollo de las novedades no podemos por más que señalar que no es de recibo que un tema tan relevante como éste quede resuelto prácticamente «en el descuento» del último día. La inseguridad jurídica que ello genera a todos los operadores que actuamos en el ámbito laboral – empresas, trabajadores, abogados, asesores, etc… – no es de recibo – no nos lo merecemos – cuando, además, “esto no viene de nuevas.” La actual situación con la que convivimos se inicio a mediados de marzo y este cortoplacismo – prorrogas de tres en tres meses – de estas medidas solo genera dudas, incertezas y desazón a todos. ¿Por qué no se hacen las cosas bien? ¿Por qué no se toman medidas, como en países de nuestro entorno, a medio-largo plazo? ¿Por qué siendo los que más sufrimos esta crisis a todos los niveles lo porfiamos casi todo, en el ámbito laboral, a ERTE y poco más? Preguntas sin respuesta o con respuestas muy claras pero que no son objeto de estas notas. Lamentablemente llegaremos a finales de enero 2021 y volveremos a las andadas. Tiempo al tiempo.

ERTE vinculados a la Covid-19 y sus medidas extraordinarias

1. Los ERTE vigentes, basados en el artículo 22 del RDL 8/2020, esto es, los ERTE por fuerza mayor (FM) se prorrogarán automáticamente hasta el 31 de enero de 2021 a efectos de prestaciones por desempleo de los trabajadores y suspensión de sus contratos de trabajo.

Importante:

No se estipula, con carácter general, ningún tipo de exoneraciones en cuotas para estos ERTE FM prorrogados automáticamente, por lo que, únicamente habrá exoneraciones directas para aquellas empresas pertenecientes a los sectores especialmente afectados a los que se refiere la Disposición Adicional Primera (ver enlace anexo 1 — listado); aquellas dependientes o integrantes de la cadena de valor de los sectores anteriormente indicados; y para aquellas empresas que tramiten un —nuevo— ERTE por impedimento o ERTE por limitaciones.

Aun y la prórroga automática y general de los ERTE por FM vigentes, estas empresas deberán formular una nueva solicitud colectiva de prestaciones por desempleo para las personas trabajadoras afectadas, antes del día 20 de octubre de 2020, así como comunicar a la Entidad Gestora, cuando ello proceda, la renuncia total y definitiva al ERTE además de las posibles desafectaciones o reducciones con carácter previo a su efectividad.

2. ERTE por impedimiento o limitaciones de actividad

Se trata de unos nuevos ERTE que aplican a empresas y entidades de cualquier sector y actividad que:

2.1. ERTE por impedimento: vean impedido el desarrollo de su actividad en alguno de sus centros de trabajo como consecuencia de nuevas restricciones o medidas de contención sanitaria adoptadas por autoridades —españolas o extranjeras— a partir del 1 de octubre de 2020— Estas empresas podrán beneficiarse de las siguientes exoneraciones —previa autorización de un ERTE en base a lo previsto en el artículo 47.3 (1) del ET—. En otras palabras, se tendrá que tramitar un nuevo ERTE por FM derivado de estas nuevas restricciones o medidas de contención adoptadas por las autoridades competentes, sean españolas o extranjeras. Como indicábamos, las exoneraciones serán las siguientes:

*Respecto de las personas trabajadoras que tengan sus actividades suspendidas (aquellas que continúen afectadas por el ERTE), en los centros afectados, y de los períodos y porcentajes de jornada afectadas por la suspensión. Durante el período de impedimento (cierre) y hasta el 31 de enero de 2021.

2.2. ERTE por limitaciones: vean limitado el desarrollo normalizado de su actividad por consecuencia de decisiones o medidas adoptadas por las autoridades españolas (2) a partir del 1 de septiembre de 2020. Estas empresas podrán beneficiarse de las siguientes exoneraciones —previa autorización de un ERTE de rebrote por limitaciones en base a lo previsto en el artículo 47.3 del ET—. Los porcentajes de exoneración serán los siguientes:

*Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que tengan sus actividades suspendidas (aquellas que continúen afectadas por el ERTE), y de los períodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión.

Además, se mantienen vigentes los denominados «ERTE por rebrote» basados en el apartado 2 de la Disposición Adicional Primera del RDL 24/2020, que ya implicaban el cierre del centro de trabajo/empresa, siendo las exoneraciones, en estos casos, del 100% en empresas de menos de 50 trabajadores y del 90% en empresas de 50 o más trabajadores, esto es, mismas exoneraciones que para los ERTE por Impedimento.

Finalmente, en ambos ERTE —impedimento y limitaciones—:

  • La exoneración se aplicará al abono de la aportación empresarial (art. 273.2 LGSS) y al relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta.
  • La tramitación de las indicadas exenciones se llevará a cabo como hasta el momento:
    • A instancia de la empresa, previa identificación de las personas trabajadoras y período de suspensión/reducción y previa presentación de la declaración responsable (3) , respecto de cada código de cuenta de cotización y mes de devengo.
    • La renuncia expresa al ERTE determina la finalización de las exenciones desde la fecha de efectos de la misma.
  • Para las personas trabajadores, el período incluido en estas exenciones se seguirá considerando como efectivamente cotizado a todos los efectos.

3. ERTE ETOP

  • Aquellos ERTE ETOP iniciados tras la entrada en vigor de este RDL (30.09.2020), y hasta el 31 de enero de 2021, les resultará de aplicación el artículo 23 del RDL 8/2020.

Este ERTE ETOP se podrá iniciar mientras esté vigente un ERTE por FM del artículo 1 (punto 1 de la presente nota). Igualmente, cuando se inicie tras la finalización de un ERTE FM, la fecha de efectos se retrotraerá a la fecha de finalización de este. (4)

Para estos casos, la empresa deberá formular solicitud colectiva de prestaciones de desempleo, en el modelo establecido al efecto, y en el plazo establecido por el artículo 268 de la LGSS (5) .

  • Para los ERTE ETOP ya vigentes a la fecha de entrada en vigor, seguirán siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma, y siendo posible su prórroga (6) —cuando este finalizara durante la vigencia de este RDL—, siempre que se alcanzase acuerdo para ello en el período de consultas.

Las empresas que estén aplicando un ERTE ETOP a fecha de entrada en vigor de la presente norma, también deberán formular una nueva solicitud colectiva de prestaciones por desempleo, antes del día 20 de octubre de 2020, así como, cuando proceda, comunicar a la Entidad Gestora la renuncia total y definitiva al ERTE además de las posibles desafectaciones o reducciones con carácter previo a su efectividad.

4. Seguirá vigente el artículo 5 del RDL 24/2020en lo que respecta a la limitación para la tramitación de ERTE en empresas y entidades que tengan su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraísos fiscales, así como los establecidos en relación con el reparto de dividendos para empresas y sociedades acogidas a determinadas medidas de regulación temporal de empleo.

5. Salvaguarda del empleo

El mantenimiento del empleo se mantendrá vigente en los términos y plazos previstos en su regulación inicial. (7) Aplicando literalmente el contenido de la norma, los seis meses de compromiso empezarían a contar con la primera desafectación que se hizo en su día en el ERTE.

Sin embargo, aquellas empresas que reciban exoneraciones conforme a lo previsto en este nuevo RDL (8) quedarán comprometidas a un nuevo período de seis meses de salvaguarda del empleo, cuyo contenido, requisitos y cómputo regirá por lo establecido en la —famosa— D.A.6 del RDL 8/2020, de 17 de marzo.

No obstante, si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido en virtud del anterior (5.1), el inicio del período previsto en este apartado se producirá cuando aquel haya terminado.

6. Se prorrogan, hasta el 31 de enero de 2021, los artículos 2y 5 del RDL 9/2020, de 27 de marzo, esto es:

  • 2: La limitación a los despidos/extinciones por causas de FM o ETOP vinculadas a la COVID-19(art. 2) y;
  • 5: La interrupción, tanto del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales, como de los períodos de referencia equivalentes al período suspendido.

7. Finalmente, se mantiene también la prohibiciónya contemplada en el RDL 24/2020 de realizar horas extraordinarias, establecer nuevas externalizaciones de la actividad y concertar nuevas contrataciones —directas o indirectas—, durante la aplicación de los ERTE. Hay que recordar que tales limitaciones se exceptúan en el supuesto en que las personas reguladas y que presten sus servicios en el centro afectado por esas nuevas contrataciones o externalizaciones no puedan, por formación, capacitación u otras razones justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas.

Medidas extraordinarias de protección de las personas trabajadoras

  1. Protección por desempleo. Se prorrogan, para las personas trabajadoras afectadas por ERTE FM, ERTE ETOP, ERTE por impedimento y ERTE por limitaciones, y hasta el 31 de enero de 2020, los apartados 1.a), y del 2 al 6 del artículo 25 del RDL 8/2020, esto es:
  • La no exigencia del período de ocupación cotizada mínima (período de carencia) para acceder a la prestación;
  • La cuantía de la prestación se determinará aplicando, a la base reguladora, el porcentaje del 70% (y no del 50% que procedería tras 6 meses cobrando el mismo);
  • La no reposición de prestaciones (contador a cero) se mantiene hasta el 30 de septiembre de 2020, aunque no computarán las prestaciones consumidas desde esta fecha para quienes, antes del 1 de enero de 2022, accedan a la prestación por desempleo por finalización de un contrato de duración determinada por un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o por un despido por cualquier causa declarado improcedente;
  1. Protección para personas con contrato fijo discontinuo o que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertasque hayan estado afectadas, durante todo o parte del último período teórico de actividad por un ERTE FM o ETOP y dejen de estar afectados por alcanzarse la fecha que hubiera finalizado el período de actividad, así como aquellas que, por haberse encontrado en alguno de los supuestos del artículo 25.6 b) a d) del RDL 8/2020y siempre que, una vez agotadas, continúen desempleadas y sin derecho a percibir prestaciones por desempleo a nivel contributivo ni asistencial, o las agoten antes del día 31 de enero de 2021.

La duración de esta prestación extraordinaria se extenderá desde la finalización de la medida prevista en el indicado 25.6 de la que haya sido beneficiario y hasta el 31 de enero de 2021. No obstante, esta prestación podrá interrumpirse por la reincorporación temporal de la persona trabajadora a su actividad y, en todos los casos, esta prestación extraordinaria podrá reanudarse previa solicitud de la persona trabajadora que acredite el cese involuntario o encontrarse en situación legal de desempleo, siempre que aquella se presente antes del día 31 de enero de 2021. (9)

Será abonada por períodos mensuales y en idéntica cuantía que la última prestación contributiva por desempleo o, en su caso, la cuantía mínima de la prestación contributiva.

  1. Personas trabajadoras incluidas en expedientes de regulación temporal de empleo que no sean beneficiarias de prestaciones de desempleo,de aquellas personas trabajadoras incluidas en ERTES por impedimento, por limitaciones o de la lista CNAE (Disposición Adicional Primera del RDL), se considerarán igualmente en situación asimilada al alta durante dichos periodos de suspensión o reducción, a los efectos de considerar estos como efectivamente cotizados. Para ello, la base de cotización a tener en cuenta será el promedio de las bases de cotización de los seis meses inmediatamente anteriores al inicio de dichas situaciones.
  2. Cuando las prestaciones por desempleo reconocidas en los ERTE FM, ERTE por impedimento, ERTE por limitaciones y aquellos de la lista CNAE (DA1) se compatibilicen con la realización de un trabajo a tiempo parcial no afectado por medidas de suspensión, no se deducirá de la cuantía de la prestación la parte proporcional al tiempo trabajado.
  3. Si por lo anterior, la cuantía de la prestación por desempleo se hubiera visto reducida en proporción por mantener, en el momento del reconocimiento inicial una o varias relaciones laborales a tiempo parcial no afectadas por procedimientos de regulación temporal de empleo, estas personas tendrán derecho a percibir una compensación económicapor el importe equivalente al tiempo trabajado. Esta se abonará en un solo pago y previa solicitud del interesado —vía sede electrónica del SEPE— formalizada en el modelo establecido al efecto, y como máximo, hasta el día 30 de junio de 2021.

Medidas de apoyo a los trabajadores autónomos

Se establecen una prestación extraordinaria de cese de actividad para los trabajadores autónomos afectados por una suspensión temporal de toda la actividad como consecuencia de una resolución de la autoridad competente como medida de contención de la propagación de la COVID-19 y para aquellos que no puedan causar derecho a la prestación ordinaria para cese de actividad o a la prestación de cese de actividad regulada en los artículos 327 de la LGSS.

También se establece una prestación extraordinaria de cese de actividad para los trabajadores de temporada.

Disposiciones adicionales (8), transitoria (1) y finales (7)

La Disposición Adicional Primera establece que se consideran empresas pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura y una reducida tasa de recuperación de actividad aquella que tengan ERTES FM prorrogados automáticamente (artículo 1), y cuya actividad se clasifique en alguno de los códigos CNAE-09 previstos en el Anexo (10) de la norma.

De la misma manera, las empresas cuyo negocio dependa, indirectamente y en su mayoría, de las empresas a las que se refiere el apartado anterior, o que formen parte de la cadena de valor de estas (11) , podrán acceder a las exoneraciones previstas a continuación —previa solicitud presentada entre los días 5 y 19 de octubre de 2020, y de acuerdo con un breve procedimiento establecido en la propia norma—:

Entre el 1 de octubre de 2020 y el 31 de enero de 2021, quedan exoneradas —con el porcentaje que veremos a continuación— de la aportación empresarial y por conceptos de recaudación conjunta, las siguientes empresas:

  • Empresas a las que se prorrogue automáticamente el ERTE FM y que tengan la consideración de especialmente afectadas por la pandemia —o que su negocio dependa indirectamente de las mismas—;
  • Empresas que transiten de un ERTE FM a un ERTE ETOP durante la vigencia de la norma, y cuya actividad se clasifique en alguno de los códigos CNAE del Anexo.
  • Empresas titulares de un ERTE ETOP, a las que se refiere el artículo 4.2 del RDL 24/2020 y cuya actividad se clasifique en alguno de los códigos CNAE del Anexo.
  • Empresas que, habiendo sido calificadas como dependientes o integrantes de la cadena de valor, transiten de un ERTE FM a un ERTE ETOP, conforme el artículo 3.3 de la presente norma.

Estas empresas quedaran exoneradas, tanto de las personas trabajadoras afectadas por el ERTE que reinicien su actividad a partir del 1 de octubre de 2020 —o que la hubieran reiniciado desde la entrada en vigor del RDL 18/2020, de 12 de mayo—, y por los períodos y porcentajes de jornada trabajados a partir del 1 de octubre de 2020; como de las personas trabajadoras que tengan sus actividades suspendidas entre el 1 de octubre de 2020 y el 31 de enero de 2021, por los períodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, y ello en los siguientes porcentajes de exoneración:

*Reiteramos, tanto para los afectados que reinicien su actividad como para los afectados que tengan sus actividades suspendidas.

Estas exenciones serán incompatibles con las del artículo 2 (ERTE por impedimento y por —rebrote— limitaciones), aunque sí aplicará la misma tramitación o gestión que aquellas.

Por otro lado, se otorgan más funciones a la Comisión de Seguimiento Tripartita (D.A. Segunda y Quinta); se establece la prioridad de acceso a la formación de las personas afectadas por ERTE (D.A. Tercera); se establece el derecho a la prestación de cese de actividad compatible con el trabajo por cuenta propia y la prórroga de las prestaciones ya causadas al amparo del artículo 9 del RDL 24/2020 (D.A. Cuarta); se establece el derecho a la percepción del bono social por parte de determinados colectivos en situación de vulnerabilidad económica (D.A. Sexta) así como las consecuencias de su aplicación indebida (D.A. Séptima) y; la bonificación del pago de aranceles notariales y del Registro de la Propiedad.

Como ya hemos indicado (ver apartado 2.2. ERTE rebrote), los ERTE en base a lo dispuesto en el apartado 2 de la D.A. Primera del RDL 24/2020, se mantendrán vigentes, pero con los porcentajes de exoneración previstos en el artículo 2.1 de esta norma, así como los límites y la salvaguarda a la que hacen referencia los artículos 4.2 y 5.2. (D. Transitoria única).

Finalmente, mediante las disposiciones finales —primera a quinta— se modifican:

  • La D.A. Quinta de la Ley de Enjuiciamiento Criminal;
  • El número 30 del artículo 45.I.B) de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados;
  • Los artículos 351, 352.2, 354, 355.1, 357, 358.2, 359 y 361.3 de la Ley General de la Seguridad Social;
  • Los artículos 1.1, 2 y 4.1 del RDL 11/2020, de 31 de marzo, y;
  • Los artículos 4.1, 5.2, 6, 7.2, 8.3, 10.2, 13.1 y 2, 16, 34.4, 35, y la disposición transitoria tercera y séptima del RDL 20/2020, de 29 de mayo.

ENTRADA EN VIGOR: El mismo día de su publicación en el BOE, esto es, el 30 de septiembre de 2020 (disp. final 3ª).

Departamento Laboral

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ERTE de fuerza mayor por rebrote: ¿Qué es y quién puede solicitarlo?

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Podrán solicitar la tramitación de un ERTE de fuerza mayor por «rebrote» las empresas y entidades que vean impedido el desarrollo de la actividad económica, en alguno, algunos o la totalidad de sus centros de trabajo, como consecuencia de la adopción de nuevas restricciones o medidas de contención para evitar la propagación de la COVID-19. (Real Decreto Ley 24/2020, de 26 de junio).

Novedad

– Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio. Se establece la posibilidad de realizar un nuevo ERTE FM en caso de rebrotes, con exoneraciones específicas de cuotas de hasta el 80% y el 60 % para el caso de obligación de cierre de centros de trabajo.
La D.A. 1ª establece medidas para “las empresas y entidades que soliciten un expediente de regulación temporal de empleo ante la imposibilidad de desarrollar su actividad con motivo de la adopción de nuevas restricciones o medidas de contención como consecuencia de un eventual agravamiento de la pandemia provocada por la COVID-19”, bajo el siguiente tenor literal:
“Las empresas y entidades que, a partir del 1 de julio de 2020, vean impedido el desarrollo de su actividad por la adopción de nuevas restricciones o medidas de contención que así lo impongan en alguno de sus centros de trabajo, podrán beneficiarse, respecto de las personas trabajadoras adscritas y en alta en los códigos de cuenta de cotización de los centros de trabajo afectados, de los porcentajes de exención previstos a continuación, previa autorización de un expediente de regulación temporal de empleo de fuerza mayor en base a lo previsto en el artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores:

a) El 80 % de la aportación empresarial devengada durante el periodo de cierre, y hasta el 30 de septiembre, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.

b) Si en esa fecha la empresa hubiera tenido cincuenta o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta, la exención alcanzará el 60 % de la aportación empresarial durante el periodo de cierre y hasta el 30 de septiembre”.
Teniendo en cuanta que, con carácter general, las competencias en materia de trabajo corresponden a las distintas comunidades autónomas, las reglas internas dirigidas a establecer pautas o criterios de actuación en los distintos aspectos reguladores del concepto analizado, corresponderán a las distintas autoridades laborales. No obstante, podemos estandarizar los siguientes aspectos:

Supuesto habilitante para la solicitud de expedientes de regulación temporal de empleo de fuerza mayor ante «rebrote» de COVID-19

Pueden solicitar la tramitación de un ERTE de fuerza mayor por “rebrote” las empresas y entidades que vean impedido el desarrollo de la actividad económica, en alguno, algunos o la totalidad de sus centros de trabajo, como consecuencia de la adopción de nuevas restricciones o medidas de contención para evitar la propagación de la COVID-19. De esta forma, siguiendo el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, hemos de entender posible acogerse a la medida de ERTE de fuerza mayor por “rebrote” en los siguientes casos:

  • a) Empresas con expedientes de regulación temporal de empleo vigentes.
  • b) Empresas que hayan renunciado a los expedientes de regulación temporal de empleo tramitados inicialmente.
  • c) Empresas que no se hubieren acogido previamente a ningún tipo de medida de flexibilidad interna afectas por el supuesto analizado.

Con independencia de que el impedimento en la realización de actividad derive de una prohibición de la misma o de restricciones limitativas, en cualquier caso, será necesario que no exista prestación de actividad en los centros de trabajo afectados para que la empresa pueda acogerse a la medida contemplada en la D.A.1ª del Real Decreto Ley 24/2020.

A TENER EN CUENTA

El Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, no concreta el Organismo o Autoridad del que deban emanar las restricciones o medidas de contención que impidan el desarrollo de la actividad económica.

A MODO DE EJEMPLO

La Instrucción del Consejero de Modelo Económico, Turismo y Trabajo de 24 de agosto de 2020 sobre medidas para los trabajadores incluidos en expedientes de regulación temporal de empleo de fuerza mayor por rebrote, para el ámbito geográfico de las Islas Baleares, entiende que concurre el supuesto habilitante en: a) Empresas que vean impedido el desarrollo de su actividad como consecuencia de las restricciones impuestas por el Govern de les Illes Balears; b) Empresas que vean impedido el desarrollo de su actividad económica como consecuencia del aislamiento de los trabajadores y trabajadoras determinado por la autoridad sanitaria de la comunidad autónoma, de acuerdo con los procedimientos de detección, vigilancia y control de la COVID-19.

Tramitación del expedientes de regulación temporal de empleo de fuerza mayor ante «rebrote» de COVID-19

Para la tramitación de este modelo de ERTE, partiendo de la falta de regulación concreta de la D.A1 ª (apdo. 2º) del Real Decreto Ley 24/2020, de 26 de junio; hemos de atender a las especificaciones previstas en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, siendo de aplicación de forma supletoria tanto el art. 47.3 del Estatuto de los Trabajadores y concordantes, como el del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

A TENER EN CUENTA

Salvo habilitación por parte de las Autoridades Laborales pertinentes, las empresas deberán realizar una nueva solicitud, por el procedimiento de tramitación establecido (telemático en la mayoría de los supuestos).

La autoridad laboral recabará con carácter preceptivo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Posteriormente, dictará resolución constatando la concurrencia de la causa de fuerza mayor por “rebrote”.

Plazo de 6 meses del compromiso de mantenimiento del empleo

Este tipo de procesos, está sujeto al compromiso de mantenimiento del empleo, así como a la necesidad de suspensión de contratos temporales e imposibilidad de despedir regulados por la D.A 6ª Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. No obstante, con las siguientes particularidades:

  • a) Para las empresas que se beneficien por primera vez de las medidas extraordinarias en materia de cotización a la Seguridad Social a partir de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 24/2020, el plazo de 6 meses del compromiso de mantenimiento del empleo empezará a computarse desde la entrada en vigor del referido Real Decreto Ley de 26 de junio.
  • b) Las causas alegadas por la empresa para tramitar un ERTE de fuerza mayor por “rebrote” no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.
  • c) La suspensión de los contratos temporales, supone la interrupción del cómputo de la duración máxima de los mismos.

Consideraciones de interés

Para la existencia de fuerza mayor por rebrote, salvo posibles concreciones, las empresas deberán afectar al expediente de regulación temporal de empleo a la totalidad de las personas trabajadoras del centro o centros de trabajo afectados por las medidas de restricción o contención de la COVID-19. Dentro de esa totalidad, las distintas Autoridades Laborales podrán fijar concreciones específicas para colectivos como el de personas trabajadoras con contrato de trabajo fijo discontinuo.

Nada especifica la norma sobre la imposibilidad de que las empresas con expedientes de regulación temporal de empleo vigentes (según arts. 22 y 23 Real Decreto Ley 8/2020 o Estatuto de los Trabajadores) pueden tramitar un ERTE de fuerza mayor por «rebrote». Por lo que, salvo futuras concreciones, ha de entenderse la posibilidad de solicitud sin necesidad de renunciar al ERTE inicial que se hubieren tramitado. DE forma que, una vez finalice el ERTE de fuerza mayor por “rebrote”, o se reinicie la actividad, la empresa retornaría el ERTE inicialmente tramitado si continúan concurriendo las causas que lo justificaron.

Trámites ante SEPE

Las empresas que tramiten un ERTE de fuerza mayor por «rebrote» deberán presentar una nueva solicitud colectiva de prestaciones ante el Servicio Público de Empleo Estatal, para generar derecho a las prestaciones extraordinarias referidas en el artículo 25 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo y el artículo 3.1 del Real Decreto Ley 24/2020, de 26 de junio.
Exoneración de cuotas en caso de ERTE por «rebrote»

Como se ha adelantado, las empresas que tramiten un expediente de regulación temporal de empleo de fuerza mayor por «rebrote» podrán beneficiarse, respecto de las personas trabajadoras adscritas y en alta en los códigos de cuenta de cotización de los centros de trabajo afectados, de los siguientes porcentajes de exoneración en el pago de la aportación empresarial de las cuotas de Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta:

  • El 80 % de la aportación empresarial devengada durante el periodo de cierre, y hasta el 30 de septiembre, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020.
  •  Si en esa fecha la empresa hubiera tenido cincuenta o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta, la exención alcanzará el 60 %.

A TENER EN CUENTA

Las exoneraciones en el pago de cuotas de la Seguridad Social descritas en la letra anterior son compatibles con la bonificación del 50% aplicable respecto de los trabajadores y trabajadoras fijos discontinuos, contemplada en la Disposición adicional cuarta del Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio, de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo. El importe resultante de aplicar las exenciones y estas bonificaciones no podrán, en ningún caso, superar el 100 por 100 de la cuota empresarial que hubiera correspondido ingresar.

En el caso de empresas que solicitaran un ERTE de fuerza mayor por “rebrote” estando vigente un ERTE de los previstos en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, una vez finalizada la vigencia del ERTE de fuerza mayor por “rebrote (y, en principio, con el límite temporal del 30 de septiembre de 2020), serán de aplicación las medidas reguladas en el artículo 4.1 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, esto es, las relativas a los ERTE de fuerza mayor parcial y ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP).

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Recuperación de las cuotas de IVA de facturas impagadas en tiempos del Covid-19

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Nadie puede negar las consecuencias económicas que a día de hoy se han puesto de manifiesto con ocasión de la crisis sanitaria del COVID-19. La falta de liquidez en las empresas es la primera de ellas, lo que lleva aparejado que se incremente el número de impagos en las facturas emitidas a nuestros clientes.

Por este motivo es importante recordar los mecanismos que establece la normativa del Impuesto sobre el Valor Añadido para poder recuperar las cuotas del impuesto declaradas y pagadas de clientes fallidos, ya sean total o parcialmente.

Recordamos que dadas las excepcionales circunstancias que estamos viviendo, los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos contemplados en la normativa tributaria se encuentran suspendidos desde la declaración del estado de alarma (14 de marzo de 2020) hasta el 30 de mayo de 2020. Por lo que entendemos que todos los plazos contenidos en esta nota se encuentran afectados por esta suspensión.

La recuperación del IVA se realizará mediante la modificación de la base imponible y para ello se exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:

  • Destinatario de la operación: es necesario que el destinatario de la operación actúe como empresario o profesionalo, si no tiene dicha condición o no actúa como tal, que la base imponible de la operación, IVA excluido, sea superior a 300 euros.
  • Requisito temporal (regla general):Se exige que haya transcurrido un año desde el devengo del Impuesto repercutido sin que se haya cobrado todo o parte del crédito derivado del mismo.
  • Requisito temporal (Reglas particulares)
  • Empresarios con volumen de operaciones en el año anterior no exceda de 6.010.121,04 euros: en este caso el plazo de 1 año se reduce a 6 meses, a opción del contribuyente, ya que podrá modificar la base imponible pasados 6 meses o esperar el plazo del año.
  • Operaciones a plazoso con pago aplazado: son aquellas en las que se haya pactado que su contraprestación deba hacerse efectiva en pagos sucesivos o en uno sólo, respectivamente, siempre que el período transcurrido entre el devengo del Impuesto repercutido y el vencimiento del último o único pago sea superior a un año.

En estos casos el plazo de un año se cuenta desde el vencimiento del plazo o plazos impagados (no desde el devengo) a fin de proceder a la reducción proporcional de la base imponible.

  • Operaciones en régimen especial de criterio de caja: el crédito puede considerarse incobrable en la fecha del devengo del impuesto por aplicación de la fecha límite del 31 de diciembre del año inmediato posterior al de realización de la operación. Es decir, no es necesario esperar desde esa fecha el plazo de 1 año o de 6 meses para adquirir tal condición, salvo que se trate de operaciones a plazo o con precio aplazo, en cuyo caso si será necesario el transcurso de dicho plazo (1 año o 6 meses) desde el vencimiento del plazo hasta el devengo de la operación.
  • Requisito registral: Es necesario que esta circunstancia quede reflejada en los libros registro de IVA.
  • Reclamación del cobro de la deuda: se exige que se haya instado el cobro de la deuda mediante reclamación judicial o requerimiento notarial(mediante acta de requerimiento notarial, ya que no son válidos otro tipo de requerimientos, como pueden ser las actas de remisión de documentos.)

La reclamación del pago también puede hacerse a través de un juicio monitorio, que puede instarse de forma sencilla ante el juzgado rellenando un modelo normalizado. Si la deuda no excede de 2.000 euros, no será preciso contar con abogado y procurador ni pagar tasas judiciales, lo que supone reducir considerablemente los coste de la reclamación. Tampoco hay costes de abogado y procurador, aunque sí tasas judiciales, si la deuda supera los 2.000 euros pero el deudor no se opone a la demanda y paga la deuda sin que sea preciso ejecutarla.

Especialidades

  • En operaciones a plazos, bastará con instar de esta forma el cobro de uno de los plazos para proceder a modificar la base imponible en el importe que proporcionalmente se corresponda con la totalidad de plazos impagados.
  • Cuando se trate de créditos adeudados por Entes públicos, la reclamación judicial o el requerimiento notarial se sustituye por una certificación expedida por el órgano competente del Ente público deudorreconociendo la obligación y su cuantía.

Procedimiento de modificación de la base imponible

Los pasos a seguir para modificar la base imponible son los siguientes:

  • Debe modificarse en el plazo de los tres meses siguientes a la finalización del periodo de seis meses o un año anteriormente mencionado y deberá comunicarse a la AEAT en el plazo de un mes desde la expedición de la factura rectificativa, acompañando los justificantes de la rectificación.
  • Operaciones en régimen especial del criterio de caja: el plazo de tres meses se computa a partir de la fecha límite del 31 de diciembre del año inmediato posterior al de realización de la operación.

Esquemas

  • Una vez practicada la reducción de la base imponible, ésta no volverá a modificarse al alza aunque el sujeto pasivo obtuviese el cobro total o parcial de la contraprestación, salvo cuando el destinatario no actúe en la condición de empresario o profesional. En este caso, se entenderá que el IVA está incluido en las cantidades percibidas y en la misma proporción que la parte de contraprestación percibida.
  • Si el sujeto pasivo desiste de la reclamación judicial al deudoro llega a un acuerdo con él, se deberá modificar de nuevo al alza la base imponible, mediante la expedición de la factura rectificativa, en el mes siguiente al desistimiento o acuerdo de cobro, procediendo a la repercusión de la cuota correspondiente.
  • No procederá la modificación de la base imponibleen los casos siguientes:
  • Créditos que disfruten de garantía real, en la parte garantizada.
  • Créditos afianzados por entidades de crédito o sociedades de garantía recíproca o cubiertos por un contrato de seguro de crédito o de caución, en la parte afianzada o asegurada.
  • Créditos entre personas o entidades vinculadas.
  • Créditos adeudados o afianzados por Entes públicos.
  • Cuando el destinatario de la operación esté establecido fuera del territorio de aplicación del impuesto, ni en Canarias, Ceuta o Melilla.

Obligaciones formales para la modificación de la base imponible

Requisitos que debe cumplir el acreedor

  • Emitir la factura y contabilizar las operaciones en tiempo y forma.
  • Expedir las facturas rectificativas y registrarlas debidamente en el libro de facturas emitidas.
  • Comunicar a la AEAT por vía electrónica la modificación de la base en el plazo de un mes desde la fecha de expedición de la factura rectificativa.

En la factura rectificativa se hará constar su condición de documento rectificativo, la descripción de la causa que motiva la rectificación, los datos identificativos y las fechas de expedición de las correspondientes facturas rectificadas. Además, en la factura rectificativa la base imponible y la cuota se pueden consignar de dos formas:

  • Indicando directamente el importe de la rectificación (sea el resultado positivo o negativo),
  • O bien, tal y como queden tras la rectificación efectuada, siendo obligatorio en este último caso señalar el importe de la rectificación.

Requisitos que debe cumplir el destinatario de la operación

  • Comunicar a la AEAT, por vía electrónica en los formularios disponibles en su sede electrónica, el recibo de las facturas rectificativas que le envíe el acreedor.
  • Incluir en la declaración del período en que se hayan recibido dichas facturas (declaración rectificativa) el importe total de las cuotas rectificadas, como minoración de las deducidas.

Existen determinadas particularidades en los supuestos de concursos que no han sido tratadas en esta nota.

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Nuevo enfoque de la eventual disolución de sociedades mercantiles en la era post covid-19

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Con los actuales datos económicos y sociales, es fácil predecir que la actual crisis sanitaria, económica y social provocada por el COVID-19 va a tener un impacto negativo relevante en los balances de todas aquellas empresas que, de uno u otro modo, se están viendo afectadas por esta pandemia mundial, pudiendo incluso avocarlas a una situación sobrevenida de patrimonio negativo.

Con la finalidad de intentar paliar, o al menos aminorar de alguna manera estos efectos, se han ido publicando diversas normas durante el estado de alarma que inciden en cuestiones relativas a la eventual obligación de disolución de la sociedad, cuyo objetivo no es otro que el de considerar esta situación patrimonial negativa como algo excepcional que no conlleve a que las sociedades puedan incurrir en causa de disolución o, en su caso, en una situación concursal o preconcursal.

Hay que recordar que, con carácter general, la Ley de Sociedades de Capital establece como una de las causas de disolución de las sociedades mercantiles que las pérdidas dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

¿Cuáles son las medidas aprobadas?

Analizando las normas publicadas en estas últimas semanas, encontramos diferentes medidas que se han aprobado sobre el régimen de disolución por pérdidas de las sociedades mercantiles con ocasión del COVID-19.

En primer lugar, el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, reguló un primer paquete de medidas extraordinarias aplicables a las personas jurídicas de Derecho privado relacionadas con el impacto del COVID 19.  En concreto, en relación con la posibilidad de incurrir en causa de disolución por pérdidas (patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social), el plazo legal de dos meses para la convocatoria por el órgano de administración de la junta general de socios a fin de que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad o los acuerdos que tengan por objeto enervar la causa, se suspende hasta que finalice el estado de alarma.

Esta medida en sí aplaza esta obligación legal de convocar la junta, que se reanuda cuando finalice el estado de alarma, pero no aporta una mayor solución. No obstante, es necesario señalar que el propio Real Decreto-ley 8/2020 prevé que, durante la vigencia del estado de alarma, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso.

Por su parte, el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, sí da un paso más a la hora de adoptar medidas en relación con la eventual situación de desequilibrio patrimonial de las empresas por consecuencia del COVID-19, si bien, como veremos a continuación, el carácter temporal de la medida puede provocar que la misma no resulte tan eficaz como se esperaba.

En concreto, establece que, a los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución por pérdidas, no se tomarán en consideración las pérdidas del presente ejercicio 2020. Por tanto, si en el resultado del ejercicio siguiente (esto es, el ejercicio 2021) se apreciaran pérdidas que dejasen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores, o podrá solicitarse por cualquier socio, en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente. Recordemos que el artículo 365 de la Ley de Sociedades de Capital también establece un plazo de dos meses para que los administradores convoquen la Junta General para decidir sobre la disolución o el restablecimiento de la situación patrimonial de la Sociedad.

Por tanto, la excepcionalidad de la medida introducida por el Real Decreto-ley no se encuentra, tanto en el plazo (que sigue siendo de dos meses) como en la fecha a partir de la cual se debe empezar a computar dicho plazo de dos meses, que el Real Decreto-ley sí establece de forma expresa en la fecha de cierre del ejercicio, en este caso, 2021 (a diferencia del mencionado artículo 365 de la Ley de Sociedades de Capital, que no establece dies a quo alguno).

En virtud de lo señalado más arriba, cabe considerar que la medida excepcional introducida por el Real-Decreto ley 16/2020, solo se aplicaría en los supuestos en los que la sociedad ha obtenido pérdidas durante el ejercicio 2020 (que dejarán de computarse a cierre del dicho ejercicio a los solos efectos de eventual concurrencia de causa de disolución), dando lugar a dos posibles escenarios en 2021:

  • La sociedad, a cierre del ejercicio 2021, vuelve a tener pérdidas e incurre en causa de disolución considerando las pérdidas acumuladas tanto del ejercicio 2020 como del ejercicio 2021. De ser así, los administradores tendrían un plazo de dos meses desde el cierre del ejercicio 2021 para convocar la Junta General para proceder a la disolución de la sociedad, salvo que se alguna manera se restablezca la situación patrimonial de la misma.
  • La sociedad, durante el ejercicio 2021, obtiene beneficios, pero, a pesar de ello, se encuentra en causa de disolución como consecuencia de las pérdidas obtenidas en el ejercicio 2020, en cuyo caso también resultaría de aplicación lo anteriormente mencionado respecto a la fecha a partir de la cual debe empezar a computar el plazo de dos meses para convocar la Junta General.

En ambos casos cabría una interpretación más decidida que excluyese de la ecuación las pérdidas de 2020, si bien su aplicación con alguna dosis de seguridad jurídica necesitaría una interpretación favorable de algún regulador.

En definitiva, cabe entender que el plazo de dos meses desde el cierre del ejercicio para convocar la Junta General debe interpretarse con carácter estricto a aquellos supuestos en los que una sociedad, como consecuencia de las pérdidas del ejercicio 2020, se encuentre a cierre del ejercicio 2021 en causa de disolución por pérdidas, y no considerarse de aplicación general a cualquiera de las otras circunstancias establecidas en el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital que hicieran incurrir a la sociedad en causa de disolución.

Finalmente, cabe destacar que no hay ningún alivio para situaciones que incurran en los casos del artículo 327 de la Ley de Sociedades de Capital, cuando se obliga a reducir capital social en la sociedad anónima porque las pérdidas hayan disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto.

Es necesario hacer referencia al Real Decreto-ley 18/2020, de 13 de mayo. Este Real Decreto-ley  prevé como otra medida adicional, que aquellas sociedades que, a 29 de febrero de 2020, tuvieran 50 o más trabajadores o asimilados en situación de alta en la Seguridad Social, que además se hayan acogido a un ERTE de régimen especial por fuerza mayor del Real Decreto-ley 8/2020, y que utilicen los recursos públicos destinados a los mismos (exoneración total o parcial de cotizaciones a la Seguridad Social), no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos ERTE (2020).

Esta medida contiene una excepción en el caso de que se  abonen previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la Seguridad Social; y como contrapartida de esta medida, no se tendrá en cuenta el ejercicio en el que la sociedad no distribuya dividendos en aplicación de lo anterior, a los efectos del cómputo de ejercicios sociales sin distribuir dividendos para el ejercicio del derecho de separación de los socios previsto en el apartado 1 del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. Por tanto, esta medida no aplicaría a una eventual distribución de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal 2019, que podrán distribuirse sin necesidad de devolver el importe correspondiente a las cuotas de la Seguridad Social exoneradas total o parcialmente durante el ejercicio fiscal 2020 como consecuencia de haberse acogido a un ERTE de régimen especial por fuerza mayor del Real Decreto-ley 8/2020.

Por último, el Real Decreto-ley 16/2020 establece también una serie de plazos para la modificación del convenio concursal, aplazamiento del deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación, modificaciones de acuerdos de refinanciación y para solicitar el concurso de acreedores.

En definitiva y como decíamos al principio, estas medidas tienen como objetivo considerar esta situación patrimonial negativa como algo excepcional e impedir que las sociedades puedan incurrir en causa de disolución en el ejercicio 2020 como consecuencia de estas.

Luis Tomas Romo Casas

Managing Partner.

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Protección de datos en relación con las medidas adoptadas por la crisis sanitaria por el Covid 19

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Una vez llegados a las etapas finales de la pandemia provocada por el COVID 19, cada día son más numerosas las medidas y mecanismos que se van implantando para hacer frente a la desescalada, fin del confinamiento y sucesivos cambios de fase que tenemos por delante para evitar nuevos contagios y repuntes de la enfermedad y así reactivar a la población.

Entre las medidas que se han puesto en marcha, como todos conocemos, ha sido el uso de mascarillas, pantallas protectoras, distanciamiento social y en otras ocasiones se utilizan algunas que, desde un punto de vista jurídico, pueden resultar invasivas para nuestros derechos, como ahora analizaremos, como por ejemplo, la toma de temperatura a un sujeto para comprobar si está infectado o no y de esa forma permitir el acceso o denegárselo a un determinado lugar. Hablamos de casos en los que se utilizan mecanismos que registran esos datos de temperatura, junto con las imágenes de la persona y permiten una identificación posterior del sujeto.

Tal situación, podría conllevar una vulneración de nuestros derechos en relación con la protección de datos, al considerarse la temperatura corporal de un individuo, un dato relativo a su salud recogido dentro de las categorías especiales de datos personales, más aun si de ello se desprende una posible infección por Covid-19 del sujeto, ya que el propio hecho de la toma de temperatura y su posible registro y almacenamiento posterior es, como decimos, un tratamiento de datos personales.
Se debe prestar atención al mecanismo con el que se procede a la toma de temperatura, ya que puede tratarse de cámaras térmicas o mecanismos que recojan nuestra imagen y al mismo tiempo nuestra temperatura corporal en ese momento y pueden permitir una identificación posterior del sujeto.

No obstante, desde mi punto de vista, no habría vulneración de derechos, si lo único que se hace es verificar la temperatura del sujeto, no se almacena ese dato y el sujeto no es susceptible de una identificación posterior.

Se debe poner de manifiesto que el tratamiento de datos personales por cualquier responsable de los mismos o encargado del tratamiento, se debe llevar a cabo respetando en todo caso lo que dispone el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales (RGPD) y a la libre circulación de estos datos así como lo dispuesto en nuestra Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPD)
En todo caso, el tratamiento de los datos se hará, como decimos, respetando los principios que establece el RGPD en su artículo 5, esto es, primeramente, que se haga de forma lícita, leal y transparente, y para que el tratamiento sea lícito, debe cumplir al menos 1 de los requisitos establecidos en el artículo 6.1 del RGPD.

Entre ellos, está el consentimiento del interesado, un consentimiento que deberá ser, según lo establecido en el RGPD, una manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen.

No obstante, entendemos que el consentimiento del interesado, en los casos en los que se procede a la toma de temperatura, por ejemplo, para entrar en un centro comercial, entidad bancaria, etc; no sería libre, ya que, en el caso de no dar su consentimiento, no podría acceder.

No siendo el consentimiento libre, habría que buscar el cumplimiento de otra base de las que establece el artículo 6.1 del RGPD para legitimar el tratamiento de los datos.

Por ejemplo, en el ámbito laboral, la toma de la temperatura podría estar legitimada con el cumplimiento de una obligación legal por el responsable del tratamiento, ya que se podría relacionar con la vigilancia de la salud de los trabajadores que, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, resulta obligatoria para el empleador, por lo tanto si podría estar legitimado, a falta de una legislación específica a día de hoy que obligue a recoger datos sobre la temperatura. Este extremo estaría relacionado con el articulo 9.2 h) del RGPD y el tratamiento de categorías especiales de datos.
En otros entornos, se podría valorar igualmente si el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física para legitimarlo.

A parte de los principios de licitud, lealtad y transparencia citados anteriormente, el tratamiento de datos deberá respetar igualmente los siguientes principios recogidos en el RGPD, tales como:

  • Limitación de la finalidad: Los datos se deben destinar a la finalidad específica para la que fueron recogidos, que es la de contener la propagación del virus y evitar nuevos contagios. No se deben utilizar para otras finalidades. Debemos prestar especial atención a los dispositivos que crean registros de la temperatura asociada a la imagen de una persona y después pasan a formar parte de un fichero.
  • Minimización de datos: Los datos deben ser adecuados, pertinentes y limitados en relación con las necesidades de la finalidad del tratamiento. No tiene sentido que, por ejemplo, nos hagan un extenso cuestionario de salud, aprovechando el hecho de querer conocer si hemos tenido o no el virus.
  • Exactitud: Los datos obtenidos deben ser lo más exactos posible, debiendo poner el responsable del tratamiento los medios para ello.
  • Limitación del plazo de conservación: Se deben mantener el tiempo estrictamente necesario para llevar a cabo su finalidad con las excepciones del articulo 89 RGPD.
  • Integridad y confidencialidad: Se debe garantizar en todo momento la seguridad de esos datos personales y la protección contra el tratamiento no autorizado de los mismos o pérdida.

Por otro lado, igualmente entendemos que sería recomendable realizar por todos los responsables del tratamiento que vayan a implantar medidas de este tipo, una evaluación de impacto previa a su implantación para ver los riesgos que entraña el tratamiento.

Tanta transcendencia ha tenido el hecho de las recogidas de datos personales referentes a la temperatura corporal de un interesado, que la propia Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha emitido un comunicado con su parecer y directrices de actuación.

Por supuesto, debemos recordar que a todos los interesados que les recojan datos relativos a su temperatura corporal, deberán ser informados del tratamiento de esos datos, así como el hecho de que pueden ejercer en cualquier momento sus derechos de acceso, rectificación, cancelación/supresión, oposición, portabilidad y limitación (ARCO-POL).

Abel Rodríguez Romero

Abogado