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Cuando recibas una notificación de embargo, hay que pensar dos veces antes de contestarla

Cuando un contribuyente no paga sus deudas tributarias en período voluntario, Hacienda dispone de un amplio abanico de posibilidades para embargar bienes con los que realizar el cobro forzoso. Dinero en efectivo o en cuentas bancarias, sueldos, salarios y bienes inmuebles son solamente unos ejemplos. Nos centraremos en el presente artículo en la que viene siendo una de las herramientas más habituales durante los últimos años: el embargo de créditos.

Las diligencias de embargo de créditos son muy perjudiciales para los deudores tributarios, además de por sus efectos económicos, por las repercusiones comerciales y reputacionales. No obstante, no abordaremos en el presente artículo la situación de los deudores frente a Hacienda, sino la otra cara de la moneda: aquellas personas o sociedades que reciben una diligencia de embargo de créditos y están obligadas a atenderla.

Lo primero que debe tomarse en consideración son los riesgos en que puede incurrir quien incumple una diligencia de embargo de créditos. El más importante de ellos es el riesgo de derivación de responsabilidad, ya que el artículo 42.2.b) de la Ley General Tributaria declara responsables del pago de la deuda tributaria a aquellas personas o empresas que incumplan una orden de embargo, habiendo mediado culpa o negligencia. Se trata de un tipo de responsabilidad solidaria, lo que implica que Hacienda puede dirigirse indistintamente hacia el deudor principal y hacia el responsable solidario e incluso simultanear con ambos su acción recaudatoria.

En consecuencia, ante el riesgo de derivación de responsabilidad, quien reciba una diligencia de embargo de créditos debe extremar la precaución en la atención de la misma.

Debe tenerse presente que, mediante las diligencias de embargos de créditos, se declaran embargados no solamente los créditos facturados y pendientes de pago, sino también aquellos que estén pendientes de facturar, los que no requieran facturación, y los derivados de prestaciones no realizadas pero que deriven de algún tipo de contrato que esté en vigor en la fecha de recepción de la diligencia.

En consecuencia, tras la recepción de una diligencia de embargo de créditos no se debe satisfacer cantidad alguna al deudor de Hacienda y, en la fecha de vencimiento del crédito, éste debe abonarse en el Erario Público (hasta el límite del importe indicado en la diligencia). Cabe tener en consideración que, si el receptor de una diligencia de embargo de créditos no satisface importe alguno a la Hacienda Pública, es muy usual que la Administración realice requerimientos con posterioridad, con el objetivo de averiguar qué ha sucedido entre el deudor tributario y el receptor de la diligencia.

Por otro lado, no son infrecuentes los supuestos en los que las dos partes (deudor tributario y receptor de la diligencia) son, recíprocamente, deudores y acreedores entre ellos. En este supuesto, el receptor de la diligencia no podrá oponer a la Hacienda Pública que es deudor pero a la vez acreedor del deudor tributario, salvo que se haya producido una extinción de la deuda por compensación con anterioridad a la recepción de la diligencia.

También es habitual que el deudor tributario comunique a su deudor que ya no debe dinero a Hacienda, y que por lo tanto no debe hacer caso a la diligencia de embargo de créditos recibida. En este supuesto, lo recomendable es que el receptor de la diligencia solicite al deudor tributario que haga las gestiones necesarias para que se comunique oficialmente el levantamiento del embargo. Y, solamente ante un acuerdo de levantamiento de embargo, desaparecen los riesgos de desatender la diligencia a que hace alusión el levantamiento.

Otro supuesto muy común es aquel en el que el propietario de la empresa que debe dinero a Hacienda constituye una nueva sociedad desde la que comienza a facturar a sus clientes, ya sea con o sin previa liquidación de la primera sociedad. En estos casos, es recomendable que la empresa que ha recibido una diligencia de embargo que afecta a los créditos de la primera empresa no comience a hacer pagos a la nueva sociedad, o como mínimo debería analizarse con carácter previo si estos eventuales pagos podrían dar lugar al supuesto de responsabilidad solidaria regulado en el artículo 42.2.a) de la Ley General Tributaria (colaboración en la transmisión u ocultación de bienes del deudor principal para dificultar la actuación recaudatoria de Hacienda).

Si se notifica un acuerdo de derivación de responsabilidad, ya sea por el apartado a) o por el apartado b) del artículo 42.2 de la Ley General Tributaria, el responsable puede, como es lógico, iniciar la vía de recursos. Cabe destacar que en estos supuestos tan solo pueden argumentarse cuestiones relacionadas con el presupuesto de la derivación, y no pueden impugnarse las liquidaciones tributarias practicadas al deudor principal (a diferencia de lo que sucede con los supuestos de responsabilidad solidaria regulados en el artículo 42.1 de la Ley General Tributaria y con la totalidad de supuestos de responsabilidad subsidiaria que contempla el artículo 43 de la misma norma).

En el particular caso de las derivaciones de responsabilidad es muy importante aunar la impugnación con una solicitud de suspensión toda vez que, incluso aunque se pierda el pleito, es posible que el responsable finalmente no tenga que pagar nada si Hacienda ya ha conseguido cobrar (bien del deudor principal, bien de otro responsable).

Finalmente, las empresas que reciben con asiduidad diligencias de embargos de créditos podrían plantearse la conveniencia de adoptar protocolos internos de actuación. Esta actuación debería servir, en primer lugar, para minimizar o incluso neutralizar el riesgo de no atender correctamente una diligencia de embargo de créditos. Y, en segundo lugar, podría servir para argumentar ante Hacienda que ha mediado una actuación diligente, y que por lo tanto no es posible una derivación de responsabilidad.

En este sentido, en un contexto en el que el compliance está en claro auge, éste no tiene por qué limitarse a evitar el riesgo fiscal por deudas propias, sino que puede extenderse también a soslayar el riesgo que pueden asumir las empresas por las deudas tributarias de terceros.

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Los canales internos de denuncia en el compliance

Si bien los Sistemas de Gestión de Compliance no son de obligatoria implementación en España con carácter general; a partir de la modificación del Código Penal de 2015, que dio lugar a la nueva redacción del  art. 31 bis, se ha convertido en un instrumento ampliamente recomendable con el fin de garantizar la exención o aminoración de la responsabilidad de las personas jurídicas frente a determinados delitos.

No obstante, como decimos, es la norma general pues dentro de la legislación española se impone a determinadas personas jurídicas la adopción de modelos que incluyan mediadas de prevención y detección de determinados delitos, como los clubes de fútbol o los partidos políticos. En cambio, en otros países como Reino Unido resulta de obligado cumplimiento la adopción de medidas de control y prevención en la comisión de determinados delitos. Por ello, habrá que estar a la legislación de cada país en el que se pretenda iniciar una actividad allí.

El canal de denuncias se configura como un instrumento esencial que no debe faltar en un Sistema de Cumplimiento, tal y como se recoge en los marcos actuales de referencia como son la norma ISO 19600 Sistemas de Gesión de Compliance y la norma ISO 37001 Sistemas de Gestión Antisoborno, que son el estándar genérico y el específico a nivel internacional, respectivamente; y su equivalente nacional: los normas UNE 37001 y UNE 19601 Sistemas de Gestión de Compliance Penal.

La Norma UNE 19601 prevé la existencia de canales de comunicación a través de los cuales se puedan informar sobre hechos que entrañen riesgo penal o debilidades del sistema de gestión de compliance penal; así como que se trate de canales de denuncia abiertos, que puedan ser utilizados tanto por miembros de la organización como por terceros, que garanticen la confidencialidad o anonimato de las personas que hagan uso de los mismos, prohibiendo en todo caso las represalias hacia los mismos, garantizando asimismo el conocimiento de la existencia y funcionamiento de estos canales a todos los miembros de la organización y facilitando el asesoramiento sobre su uso.

No obstante, tanto el Sistema de Compliance como los canales de denuncia no tienen por qué limitarse al ámbito penal, sino que pueden ser de carácter transversal referidos a distintos ámbitos de la organización, destinados a garantizar el cumplimiento no sólo de las Leyes, sino también de los Códigos Éticos o de Conducta, Políticas de Cumplimiento y, en general la normativa interna de la empresa.

En este sentido, el art. 24 de la LOPDGDD prevé la posibilidad de que las empresas puedan crear canales de denuncias internas, incluso anónimas que es la gran novedad, para la puesta en conocimiento de actos o conductas que pudieran resultar contrarios a la normativa general o sectorial que le fuera aplicable, debiendo informarse a los empleados y terceros acerca de la existencia de estos sistemas de información, quedando limitado el acceso a los datos exclusivamente a quienes desarrollen las funciones de control interno y cumplimiento, que habrán de adoptar las medidas necesarias para preservar la identidad y garantizar la confidencialidad del denunciante, conservando los datos por el tiempo imprescindible para decidir sobre la procedencia de iniciar una investigación.

Generalmente en las organizaciones existirá un único canal de denuncias que englobará tanto los asuntos financieros como los no financieros, dirigidos principalmente a empleados, proveedores y contratistas, aunque también en menor medida a otras partes interesadas externas. Los soportes del canal son variados, si bien lo más habitual es que se trate de un formulario online o se haga telefónicamente, informando en todo caso sobre las condiciones del procedimiento de comunicación.

Lo más habitual en estos casos es que, si bien el Canal de denuncias es operado por una tercera parte externa que actúa como un repositorio de denuncias, las mismas sean posteriormente remitidas a la organización, realizándose la instrucción y gestión de las denuncias a nivel interno por la empresa a través de un grupo responsable que se designa a tal fin, supervisándose el canal de denuncias expresamente por el Consejo de Administración a través de comités creados al efecto. Es mayor el número de denuncias entre las organizaciones que facilitan que sea un medio externo el que se encargue de la recogida inicial de las mismas que entre las que no lo externalizan.

La Directiva Europea de Protección a los Denunciantes de Corrupción (Whistleblowers)

El pasado abril se aprobó por el Parlamento Europeo la Directiva Whistleblowing que deberá ser adaptada en el plazo de dos años por los Estados miembros a través de la que no sólo se establecen garantías en orden a proteger a los denunciantes sino que además se establecen los requisitos que habrán de reunir los canales de denuncias que se establezcan.

Uno de los puntos más relevantes es que serán obligatorios en el sector público, pero también en el privado cuando se traten de organizaciones que cuenten con 50 o más empleados, sin perjuicio de que se pueda ampliar a las que cuenten con menos de 50 empleados de decidirse así al trasponer la Directiva por el Estado Miembro.

Se prevén tanto cauces de denuncia internos como externos para el caso de que las entidades privadas no prevean los internos, con el fin de que se pueda comunicar la información directamente a las autoridades externas competentes. No obstante, los Estados miembros promoverán el uso de cauces internos antes de que se recurra a la denuncia externa siempre que pueda ponerse remedio a la infracción internamente de manera efectiva y siempre que el denunciante considere que no hay riesgo de represalias.

Estos cauces y procedimientos internos deberán permitir la denuncia por parte de los empleados de la entidad y también se podrán utilizar para la presentación de denuncias por otras personas que estén en contacto con la entidad, pudiendo hacerse por escrito o verbalmente, por vía telefónica u otros sistemas de mensajería de voz y, previa solicitud del denunciante, por medio de una reunión presencial dentro de un plazo razonable.

Será necesario que los empleados conozcan la existencia de estos canales de denuncia, así como su funcionamiento, los cuales se establecerán tras consultar con los interlocutores sociales y alcanzar un acuerdo con estos, cuando así lo establezca el Derecho nacional.

Ya se utilice el canal de denuncia interna como la externa, siempre deberá garantizarse la confidencialidad y protección del denunciante y de cualquier tercero mencionado en la denuncia, y habrán de adoptarse las medidas necesarias para impedir toda clase de represalias (discriminación, medidas disciplinarias, etc.) estableciendo sanciones eficaces, proporcionadas y disuasorias aplicables a las personas físicas o jurídicas que impidan o traten de impedir las denuncias.

En conclusión, si bien en la actualidad, con salvedad de algunos sectores específicos, no es obligatorio contar con canales internos de denuncia, en el plazo de dos años se va a generalizar la obligación de contar con ellos. Por ello, es un buen momento para adoptar un sistema de gestión de cumplimiento que garantice un canal de denuncias que cumpla todos los requisitos exigidos por la Directiva, o bien adecuar a la misma los ya existentes, incorporando y reforzando la cultura del cumplimiento en el ámbito empresarial.

IRENE LÓPEZ TORNERO

Abogada. Especialista en Compliance

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El escándalo de la listerioris acerca el ‘compliance’ al mundo agroalimentario

El periódico Cinco Días ha publicado el artículo escrito por nuestra socia directora, Belén Campos, en donde analiza el compliance dentro del sector agroalimentario, a propósito del reciente brote de listeriosis causado por la empresa Magrudis.

«Las personas jurídicas solo pueden ser penalmente responsables de los expresos delitos que, para ellas recoge el Código Penal (CP), entre los que se encuentra el delito contra la salud pública previsto en el artículo 363 CP que establece que serán castigados los productores, distribuidores o comerciantes que pongan en peligro la salud de los consumidores», explica Belén en su artículo.

Consulta el artículo completo aquí.

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