Todas las empresas, independientemente de su tamaño, están obligadas a establecer medidas para la prevención del acoso sexual y por razón de sexo. No contar con un protocolo de prevención de acoso sexual y por razón de sexo constituye una infracción administrativa grave, sancionable con multa de entre 626 y 6.250 euros.

Obligatoriedad de elaborar un protocolo para evitar situaciones de acoso

La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, establece en su artículo 48 que las empresas deberán promover condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso por razón de sexo y arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo. Añade la norma que, con esta finalidad, se podrán establecer medidas que deberán negociarse con los representantes de las personas trabajadoras, tales como la elaboración y difusión de códigos de buenas prácticas, la realización de campañas informativas o acciones de formación.

Además, los representantes de las personas trabajadoras deben contribuir a prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo mediante la sensibilización de las personas trabajadoras frente al mismo y la información a la dirección de la empresa de las conductas o comportamientos de que tuvieran conocimiento y que pudieran propiciarlo.

Por tanto, y aunque el citado precepto no detalla ni desarrolla el contenido de procedimientos, sí prevé la participación de las personas trabajadoras en la solución de estos conflictos, pues los procesos y medidas han de ser negociados con la representación legal de la plantilla, quien, además, debe contribuir de forma activa a la prevención del acoso sexual o del que obedezca a razón de sexo.

En suma, y tras la citada negociación, los resultados se materializarán en un protocolo, cuyo objetivo es evitar que se produzcan estas situaciones, además de poner a disposición de todas las personas trabajadoras de la empresa mecanismos eficaces de actuación.

Distinción de las figuras de acoso sexual y acoso por razón de sexo

Acoso sexual

En virtud del artículo 7.1 de la citada Ley Orgánica, constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

Las principales tipologías de acoso sexual, según fuentes del Instituto de la Mujer y para la Igualdad de Oportunidades, existe una serie de conductas verbales, no verbales y físicas que constituyen circunstancias de acoso.

Acoso por razón de sexo

Constituye acoso por razón de sexo comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo (artículo 7.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo).

Compromiso de la empresa y negociación del protocolo para encauzar reclamaciones y denuncias

Para que en el marco laboral se consiga un clima positivo y saludable, y asumiendo que esto es responsabilidad de todas las personas que forman parte de la organización una medida recomendable es expresar el compromiso de la dirección, de las personas que componen la representación legal de la plantilla y del conjunto de esta.

La empresa ha de realizar una definición clara de lo que debe entenderse por acoso sexual o acoso por razón de sexo en el trabajo, seguida preferiblemente de ejemplos concretos de las formas que pueden adoptar estas situaciones. Para ello, tendrá en cuenta la obligación de negociar las medidas que se adopten con la representación de la plantilla (creación y difusión de códigos de buenas prácticas, campañas informativas, acciones de formación, etc.).

  1. En una primera fase se tendrá en cuenta si existen cláusulas o artículos específicos sobre el tratamiento del acoso en los acuerdos o convenios colectivos aplicables. Si consta un protocolo en el ámbito sectorial, se incorporará en el plan de igualdad de la empresa, en su caso.
  2. También se valorará si existe previamente un plan de igualdad en la empresa (artículo 46.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo y Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre) que deba incluir el protocolo o manual de referencia. Se recomienda incluir en el mismo medidas para la erradicación de estas situaciones de acoso. Entre otras ventajas, esto permitirá su seguimiento y evaluación por la comisión de igualdad.
  3. Si no se dispone de dicho plan, se negociará el protocolo de forma independiente. Los primeros elementos para delimitar el procedimiento serían: clarificar las personas legitimadas para denunciar; y elegir responsables del seguimiento y evaluación de las medidas, así como de delimitar indicadores para atender a las denuncias. Normalmente, se encargará de ello un grupo o comisión, pudiendo ejercer estas funciones la propia comisión de igualdad.
  4. Se detallarán las fases del procedimiento, que, como propone el Ministerio de Igualdad, podrán diferenciar una modalidad informal (instrucción, investigación, informe de conclusiones y propuesta de actuación para dar fin a la situación de acoso o, en su caso, pasar a un proceso formal) y una formal (procedimiento complementario o alternativo al informal, que contemplaría actuaciones claras y precisas para denunciar e investigar situaciones de acoso).

El siguiente esquema resume las vías que puede utilizar la persona acosada, incluida la resolución en el ámbito de la empresa:

Protocolo de prevención y erradicación del acoso sexual y el acoso por razón de sexo - Ponter Abogados - Madrid - Toledo

En cuanto al procedimiento interno a implantar:

Protocolo de prevención y erradicación del acoso sexual y el acoso por razón de sexo - Ponter Abogados - Madrid - Toledo

Contenido mínimo del protocolo

Principales elementos que debería contener el protocolo:

  • Objetivos del protocolo. Evitar que se produzcan situaciones de acoso sexual y acoso por razón de sexo, y poner a disposición de la plantilla mecanismos eficaces de actuación.
  • Declaración de principios. Como se expresó anteriormente, se deja constancia del compromiso de la empresa con la prevención, tratamiento y erradicación del acoso sexual y el acoso por razón de sexo.
  • Ámbito de aplicación.
  • Definiciones y tipologías. El protocolo deberá recoger y tipificar las conductas que puedan resultar constitutivas de acoso sexual y acoso por razón de sexo, de las que antes vimos una muestra.
  • Sanciones y acciones correctivas complementarias. Constatada la situación de acoso sexual o por razón de sexo, se abrirá expediente sancionador al sujeto activo siempre que se encuentre en el ámbito de la organización de la empresa; en caso contrario, dicha empresa estará obligada a realizar las actuaciones necesarias para que no continúe la situación (contratas, subcontratas, ETT en su caso…).
  • Procedimiento de actuación. Abarca tanto el procedimiento interno de actuación como las acciones legales que puedan interponerse al respecto ante cualquier instancia administrativa o judicial. La empresa, junto con la representación legal de las personas trabajadoras, detallará el procedimiento interno a seguir en caso de denuncia por acoso sexual o por razón de sexo. Deberá ser útil, rápido y eficaz para el tratamiento de estos casos. Se explicitarán las fases y personas designadas para acompañar a la víctima durante todo el proceso:
    • Comunicación. La víctima de acoso ha de tener claro la identidad de la persona o personas de referencia en la empresa encargadas del tratamiento de esta problemática.
    • Denuncia. Se fijará el procedimiento a seguir de interposición de la denuncia por la persona que se sienta acosada en el ámbito de la empresa.
    • Investigación. Se detallarán las características y pasos a seguir por la empresa para investigar los hechos denunciados. Se reseñarán todas las diligencias necesarias: entrevistas a las personas implicadas y a testigos, material probatorio documental o de otro tipo. También se especificarán los plazos para la resolución y respuesta por parte de la empresa.
    • Medidas cautelares. Constará la presencia, mientras sea necesario y hasta el cierre del expediente, de medidas cautelares oportunas. En ningún caso podrán perjudicar las condiciones de trabajo de la persona denunciante, o constituir modificación sustancial de las mismas.
    • Resolución. Implica la garantía del fin de la situación de acoso sexual o acoso por razón de sexo.
    • Comunicación a las partes. El responsable o responsables de resolver comunicarán por escrito a la persona acosada y a investigada cómo se ha resuelto el expediente, informando en su caso de las acciones disciplinarias que se emprenderán.
    • Prohibición expresa. Se plasmará de forma explícita que el acoso sexual y el acoso por razón de sexo están prohibidos por el protocolo, y se considerarán infracciones disciplinarias, acompañadas de la correspondiente sanción.
    • Tipificación. Se mencionará que estas conductas serán siempre calificadas como falta laboral: el acoso sexual como falta laboral muy grave y el acoso por razón de sexo, según las circunstancias del caso, falta grave o muy grave, con especificación de las circunstancias agravantes o atenuantes.

A estos efectos, el régimen de infracciones y sanciones graduará las faltas que correspondan en función de la gravedad de los hechos constitutivos de acoso y las circunstancias concurrentes, de acuerdo con lo establecido en convenio colectivo o por la normativa vigente.

Infracciones y sanciones derivadas de situaciones de acoso

Sanciones disciplinarias

En el ámbito de las empresas, convenios colectivos, planes de igualdad y protocolos de actuación ante estas situaciones de acoso, y en función de la gravedad de las conductas, se regulan habitualmente sanciones disciplinarias como:

  • Despido disciplinario.
  • Suspensión de empleo y sueldo.
  • Traslado forzoso sin derecho a indemnización.
  • Movilidad funcional.
  • Cambio de turno de trabajo.
  • Traslado a centro de trabajo de localidad distinta durante un período de tiempo.
  • Inhabilitación para el ascenso/promoción profesional durante un período de tiempo.

Para valorar ese elemento de gravedad de la conducta se utilizan circunstancias agravantes como la reincidencia en la conducta, la subordinación de la víctima respecto a la persona agresora o la especial vulnerabilidad de la víctima como consecuencia de una situación de precariedad laboral y/o contractual, edad, posible discapacidad, etc.

Responsabilidades específicas del empresario

El artículo 8 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) incluye, entre las infracciones muy graves en materia de relaciones laborales individuales y colectivas, el acoso sexual, cuando se produzca dentro del ámbito al que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo de la misma, (número 13 del precepto), así como el acoso por razón de sexo, también en dicho ámbito, siempre que, conocido por el empresario, este no hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo (número 14). También se regulan sanciones accesorias cuando las acciones se cometan físicamente por los propios empresarios, como la pérdida automática de ayudas, bonificaciones y otros beneficios derivados de programas de empleo, y también la exclusión del acceso a tales beneficios por un período de seis meses a dos años.

Circunstancia distinta es la responsabilidad por no contar con un protocolo o hacerlo de forma deficiente, como veremos más adelante.

El artículo 40 LISOS, sobre las cuantías de las sanciones, ordena que las infracciones muy graves se sancionen con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio, de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo, de 100.006 a 187.515 euros. En cuanto al acoso por razón de sexo, para incurrir en infracción muy grave se exige que el empresario conozca esta circunstancia: sin embargo, esto no puede interpretarse literalmente, pues el empresario tiene deberes de prevención y protección, por lo que en casos de desidia la sanción podrá imputársele una infracción muy grave.

Por tanto, el empresario es responsable ante la víctima y en algunos casos ante la Autoridad laboral, ya que concurren responsabilidades de tipo laboral, civil, administrativo e incluso penal. Y ello es así incluso aunque no sea el empresario quien realiza materialmente el acoso, porque se trate de un acoso horizontal o bien de un acoso descendente.

Desde el punto de vista laboral, puede ser responsable de recargos sobre prestaciones de Seguridad Social derivados de accidente de trabajo y/o enfermedad profesional por ausencia, insuficiencia o inadecuación de medidas de seguridad. Asimismo, puede tener responsabilidades en caso de que la persona trabajadora solicite la extinción de su contrato con la indemnización equivalente al despido improcedente (art. 50 ET) y también en aquellas otras acciones específicas en el marco del proceso social, como la de poner fin a la situación de acoso.

Desde la perspectiva civil, doctrina y jurisprudencia coinciden en proclamar que el empresario puede responder civilmente cuando el acoso provenga de un compañero de trabajo, por no haber previsto y evitado el riesgo (responsabilidad vicaria ex artículo 1.903 CC). En cualquier caso, la doctrina ha manifestado que tiene la obligación de vigilar las condiciones en que se desarrolla el trabajo y prevenir posibles situaciones de acoso, por lo que no habrá una exoneración absoluta de responsabilidad del desconocimiento: habrá que analizar si el empresario fue diligente en la adopción de las medidas necesarias para la detección de estas conductas.

Recordemos, además, la obligación, en virtud de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (artículo 48.1) para el empresario de arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo, añadiendo la norma la posibilidad de negociar medidas con los representantes de las personas trabajadoras. Añade el artículo 45 de la misma norma que determinadas empresas tiene la obligación de elaborar y negociar un plan de igualdad, entre cuyos contenidos deben estar, obligatoriamente, las materias de acoso sexual y acoso por razón de sexo (artículo 46 de la misma norma).

En consecuencia, y dado que la LISOS no contempla sanciones por ausencia de estas medidas, las empresas que estén obligadas a contar con un plan de igualdad han de disponer de protocolo contra el acoso sexual y por razón de sexo; para el resto de las empresas, pese a estar obligadas a promover las condiciones para que no se produzcan estas situaciones y arbitrar procedimientos para su prevención y encauzar denuncias, no podrán ser sancionadas por el hecho de no arbitrar un procedimiento específico en forma de “protocolo antiacoso”.

Distinguiremos estas responsabilidades, según información del Consejo de Relaciones Laborales de Cataluña (Protocolo para la prevención y abordaje del acoso sexual y por razón de sexo):

  • Por ausencia de procedimiento para prevenir el acoso o canalizar las denuncias: infracción administrativa grave en materia de relaciones laborales (artículo 7.10 LISOS), castigada con multa de 626 a 1.250 euros (grado mínimo), 1.251 a 3.125 euros (grado medio) o 3.126 a 6.250 euros (grado máximo).
  • Por no aplicar los procedimientos y medidas específicas con las que se cuenta para prevenir el acoso tras una denuncia: infracción administrativa grave.
  • Por existencia de acoso conocido en el ámbito laboral, sin adoptar medidas para evitarlo: infracción administrativa muy grave (antes vimos las penas asociadas).
  • Por ausencia de evaluación de riesgos psicosociales asociadas a una situación de acoso (no haber realizado evaluación de riesgos, o sus actualización y revisión): infracción grave en prevención de riesgos laborales (art. 12 LISOS).
  • Por no adoptar medidas preventivas o correctoras tras detectar el acoso: incumplimiento de obligación de planificar la actividad preventiva que derive como necesaria de la tras evaluación de riesgos (art. 12.6 LISOS).
  • Falta de investigación de daños a la salud de la persona trabajadora: incumplimiento de los arts. 24 y 25 LPRL (acoso entendido como accidente laboral).

 

Si desea ampliar la presente información, no dude en ponerse en contacto con nosotros enviando un correo a recepcion@ponter.es o llamando al 925 257 113 / 915 930 381